Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2004, AR4253, BK-03/01195

UITSPRAAK

op het beroep van de naar Zuid-Afrikaans recht opgerichte vennootschap X, feitelijk gevestigd te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur P.

1. Aanslag en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.718.763.

1.2 Het tegen deze aanslag gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak gedeeltelijk toegewezen, waarbij de aanslag is verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.566.103.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 Bij brief van 27 mei 2004, bij het Hof ingekomen op 28 mei 2004, heeft belanghebbende mede in reactie op het verweerschrift van de Inspecteur nog enige stukken ingestuurd. Een afschrift van deze brief en de bijbehorende stukken is op 2 juni 2004 door het Hof aan de Inspecteur gezonden. De Inspecteur heeft zich over de inhoud daarvan ter zitting uitgelaten. Het Hof rekent bedoelde stukken tot de stukken van het geding.

2.3 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 juni 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende is een op 23 december 1991 naar Zuid-Afrikaans recht opgerichte vennootschap en is feitelijk gevestigd in Z (Nederland). Belanghebbende heeft tot doel het houden van deelnemingen die actief zijn in de a- activiteiten in Zuid-Afrika en omliggende gebieden. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A. BV. De uiteindelijke moedermaatschappij is B in het b-land.

3.2 Tot in 1998 beschikte belanghebbende over een tweetal deelnemingen: een 65%-belang in C (PTY) Ltd. (hierna: C) en een 57,56%-belang in D (PTY) Ltd. (hierna: D). De overige aandeelhouders in D waren: E Ltd. (34,44%) en F (8%), beide vennootschappen opgericht naar Zuid-Afrikaans recht. D bezat de resterende 35% van de aandelen in C.

3.3 Op 18 december 1998 is een Memorandum of Understanding (hierna: het MOU) tot stand gekomen tussen B, D en de hiervoor genoemde aandeelhouders in D. Het MOU heeft betrekking op het 35%-belang van D in C en luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"THIS MEMORANDUM OF UNDERSTANDING is entered into effective this 18th day of December, 1998 between:

B, a société anonyme constituted under the laws of France ("B");

E., a company constituted under the laws of the Republic of South Africa ("E");

F, a company constituted under the laws of the Republic of South Africa ("F");and

D, a company constituted under the laws of the Republic of South Africa ("D");

X, a company constituted under the laws of the Republic of South Africa ("X")

B, E, F, X and D are sometimes individually referred to herein as a "Party" and collectively as the "Parties".

WHEREAS:

X and D own, respectively, sixty-five percent (65%) and thirty-five percent (35%)of the issued share capital of C, a company constituted under the laws of the Republic of South Africa ("C");

WHEREAS:

BL is willing to purchase (or to cause an affiliate to purchase) D's 35% of the issued share capital of C (the "Shares") and X, E and F are willing to cause D to sell the Shares to B (or such affiliate);

WHEREAS:

Standard Corporate and Merchant Bank has performed a valuation of C, which the Parties accept as the basis for the calculation of the Purchase Price (as such term is defined below).

NOW THEREFORE the Parties agree as follows:

3.4 Op 30 december 1998 is tussen belanghebbende en G een overeenkomst van koop en verkoop gesloten terzake van het 65%-belang dat belanghebbende rechtstreeks bezat in D. De tekst van deze verkoopovereenkomst luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

"SALE OF SHARES AGREEMENT

Between

X ("the Seller")

and

G ('the Purchaser")

1. INTERPRETATION

In this agreement -

1.3 any reference to any statute shall be a reference to that statute at the Effective Date, and as amended or re-enacted from time to time;

1.4 the terms "subsidiary" and "holding" companies shall bear the meanings assigned to them in the Companies Act;

1.5 if any definition in clause 1.2.2 above, contains a substantive provision conferring rights or imposing obligations on any Party, effect shall be given to such provision as if it were a substantive provision in the body of this Agreement.

2. PREAMBLE

Whereas:

the Seller owns the shares and D owns 35% (thirty five per centum) of the issued share capital of the Company; and

Whereas:

the Seller and others have entered into a binding MOU in respect of the sale by the Seller of the shares and by D of its 35% of the issued share capital of the Company to the Purchaser.

3. SALE OF SHARES

3.1 The Seller sells the shares and cedes its rights and obligations with regard to the Company to the Purchaser with effect from the Effective Date, on which date all risk in and benefits attaching to the shares shall pass to the Purchaser.

3.2 The sale of the shares and the cession of the rights and obligations constitutes one indivisible transaction.

4 PURCHASE PRICE

The purchase price payable by the Purchaser to the Seller for the shares is ZAR 243.750.000 (two hundred and forty three million seven hundred and fifty thousand South African Rands).

5 PAYMENT

6 CLOSING

9.1 This document constitutes the sole record of the agreement between the Parties.

This Agreement shall be governed and construed and enforced in accordance with the laws of the Republic of South Africa(...)

15 ASSIGNMENT

Neither of the Parties shall be entitled to cede the rights or delegate its obligations in terms of this Agreement, without the prior written consent of the other Party.

Signed at R on 30 December 1998"

Het tot de stukken behorende exemplaar van de verkoopovereenkomst is ondertekend door belanghebbende op 30 december 1998.

3.5 Per ultimo 1998 heeft belanghebbende ter zake van de hiervoor vermelde verkoop van haar belang in C een vordering in haar balans opgenomen groot ƒ 78.000.000, zijnde de tegenwaarde van ZAR 243.750.000 tegen de op 30 en 31 december 1998 geldende omrekenkoers van ƒ 0,32 per Rand. De verkoopprijs ad ZAR 243.750.000 is door belanghebbende ontvangen door bijschrijving op haar bankrekening bij BNP te S op 11 januari 1999 van een bedrag van ƒ 79.981.510 (= ZAR 243.750.000 x 0,32813) met als "Tradedate" 7 januari 1999 en als "Valuedate" 11 januari 1999. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft belanghebbende het verschil tussen beide bedragen (hierna: de valutawinst) met een beroep op de deelnemingvrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) niet in de belastbare winst opgenomen.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 In geschil is het antwoord op de vraag of het koersresultaat dat betrekking heeft op de periode 18 december 1998 tot en met 31 december 1998, zijnde een bedrag van ƒ 609.375, terecht tot de winst is gerekend en aan het onderhavige jaar moet worden toegerekend, welke vragen door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend worden beantwoord. Tussen partijen is niet langer in geschil dat het valutaresultaat dat betrekking heeft op de periode van 31 december 1998 tot 7 januari 1999 ten belope van ƒ 1.981.510 tot de belastbare winst behoort en niet is vrijgesteld op grond van artikel 13 van de Wet.

4.2 Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Primair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de vordering uit hoofde van de verkoopovereenkomst eerst is ontstaan op 30 december 1998 en niet reeds op 18 december 1998. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat, zo al aangenomen moet worden dat de vordering is ontstaan op 18 december 1998, goed koopmansgebruik ertoe dwingt de koerswinst ontstaan in de periode van 18 december 1998 tot en met 31 december 1998 toe te rekenen aan het jaar 1998 en er mitsdien aan in de weg staat deze winst in 1999 in aanmerking te nemen.

4.3 De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslag, zoals die is verminderd bij de uitspraak op bezwaar, staande. Hij stelt zich op het standpunt dat de vordering is ontstaan op 18 december 1998 en dat goed koopmansgebruik zich er niet tegen verzet de koerswinst, voor zover deze is toe te rekenen aan de periode van 18 december 1998 tot en met 31 december 1998, in 1999 in aanmerking te nemen.

4.4 Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.2 De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Naar het oordeel van het Hof heeft als uitgangspunt te gelden dat een wijziging in de valutakoers eerst kan leiden tot het in aanmerking nemen van een valutaresultaat vanaf het tijdstip waarop de in vreemde valuta luidende vordering ontstaat. Voor het laatste is hetgeen de partijen bij de aan het ontstaan van de vordering ten grondslag liggende overeenkomst daaromtrent zijn overeengekomen, beslissend.

6.2 De verkoopovereenkomst betreffende belanghebbendes belang in C is vastgelegd in een document gedateerd 30 december 1998 ("Sale of Shares Agreement"). Als "Closing Date" wordt in artikel 1.2.2.2 van die overeenkomst aangegeven het moment waarop de laatste van de betrokken partijen zijn of haar handtekening heeft gezet. De "Closing Date" is naar het oordeel van het Hof de datum waarop de verkoopovereenkomst tot stand komt en ingevolge artikel 5.1 van de verkoopovereenkomst voor de verkoper het recht op de overeengekomen koopsom ontstaat, indien dan is voldaan aan de in artikel 6 opgenomen verplichtingen. De gedingstukken bevatten geen aanwijzing dat naar Zuid-Afrikaans recht de overeenkomst op dit punt anders zou moeten worden uitgelegd. Gesteld noch gebleken is dat de laatste handtekening is gezet op enige datum gelegen vóór 30 december 1998.

6.4 Voor zover de Inspecteur zijn standpunt doet steunen op de stelling dat belanghebbende reeds op 18 december 1998 met de koper tot overeenstemming is gekomen ter zake van de verkoop van de onderhavige aandelen, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het enkele feit dat het MOU is gesloten op 18 december 1998 noch het feit dat de verkoopovereenkomst naar dit MOU verwijst, bieden voldoende steun aan deze stelling. Het MOU ziet immers uitsluitend op het belang in C dat in het bezit was van D. Bovendien voorziet het MOU slechts in een inspanningsverplichting van de aandeelhouders van D om te bewerkstelligen dat D haar belang in C verkoopt. Nu overigens door de Inspecteur geen feiten of omstandigheden zijn gesteld dan wel aannemelijk gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende zich reeds op 18 december 1998 heeft verplicht tot levering van de door haar gehouden aandelen in C en daarmede een recht op ontvangst van de koopsom heeft verkregen, wijst het Hof de stelling van de Inspecteur af.

6.6 Gelet op het voorgaande behoeft het subsidiaire standpunt van belanghebbende geen bespreking.

7. Proceskosten en griffierecht

7.2 De gemachtigde van belanghebbende heeft in zijn brief van 27 mei 2004 verzocht de Inspecteur te veroordelen tot ver-goeding van de kosten die zij gemaakt heeft in verband met het instellen van bezwaar, door hem gesteld op € 6.157 exclusief omzetbelasting dan wel € 7.327 inclusief omzetbelasting. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Zelfs indien de Belastingdienst geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is, gelet op het in 6.1 tot en met 6.5 over-wogene, van oordeel dat de Belastingdienst door het bezwaar van belanghebbende ten aanzien van het onderwerpelijke geschilpunt ongegrond te verklaren een onrechtmatige daad jegens belang-hebbende heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Van een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is in deze niets gesteld of gebleken. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase bij wijze van schadevergoeding in de zin van artikel 8:73 van de Awb. De Inspecteur heeft de hoogte van de kosten niet bestreden. De gestelde omvang van de kosten van die bijstand acht het Hof redelijk. Naar belanghebbende bij brief van 15 juli 2004 aan het Hof heeft bericht, is belanghebbende geen ondernemer voor de omzetbelasting en kan zij de haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen. Het Hof zal derhalve het eerdervermelde bedrag van € 7.327 als vergoeding toewijzen.

7.3 Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld op 31 augustus 2004 door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Engel in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van de Vijver.

(Van de Vijver)

(Savelbergh)

nummer BK-03/01195 blz. 13/13