Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-11-2004, AR5910, BK-03/02749

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X, gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 juli 1997 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 9.271. Bij beschikking is tevens aan belanghebbende op de voet van de artikelen 67e, 67f en 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een boete opgelegd van ƒ 2.974.

1.2. Bij de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking, heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot nihil.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 24 september 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). In die hoedanigheid heeft zij medio 1999 twee containers met vuurwerk ingevoerd vanuit Q. De verschuldigde omzetbelasting is met toepassing van de verleggingsregeling aangegeven door belanghebbende. Voorts is die belasting als voorbelasting in aftrek gebracht.

3.2. Een deel van het ingevoerde vuurwerk uit een van deze twee containers is in beslag genomen als illegaal vuurwerk. Het restant van het ingevoerde vuurwerk is door belanghebbende in twee transacties verkocht aan A, met een leveringsadres in R. Het betreft een voor rekening van de bestuurder van belanghebbende gedreven onderneming, gevestigd te S. De daarvoor in rekening gebrachte vergoeding bedraagt ƒ 47.267.

3.3. De afnemer beschikte ten tijde van de levering niet over een BTW-identificatienummer in R. De belastingdienst heeft belanghebbende desgevraagd bericht dat de afwezigheid van dat nummer aan toepassing van het nultarief wegens intracommunautaire levering in de weg kan staan.

3.4. Uit een boekenonderzoek, uitgevoerd door de belastingdienst, rapportagedatum 30 januari 2001, is onder meer gebleken dat belanghebbende voor de voornoemde twee transacties geen omzetbelasting in rekening heeft gebracht.

3.5. Naar aanleiding van de bevindingen uit het onderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Daarbij is het bedrag aan ten onrechte niet in rekening gebrachte omzetbelasting voor de in geding zijnde leveringen vuurwerk vastgesteld op ƒ 8.271.

3.6. Bij nader stuk, ingekomen op 7 september 2004, zijn alsnog op de in geding zijnde twee leveranties betrekking hebbende vervoersdocumenten, facturen en betaalbewijzen toegezonden.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.

4.3. De Inspecteur voert - zakelijk weergegeven - aan dat geen sprake is van een absoluut invoer- en verhandelingverbod ten aanzien van de onderhavige goederen en dat voorts sprake is van concurrentiemogelijkheid, zodat niet geconcludeerd kan worden dat de onderhavige leveringen buiten de reikwijdte van de omzetbelasting vallen. De boeteoplegging is volgens de Inspecteur niet meer in geschil. Omtrent het standpunt van belanghebbende dat sprake is van een intracommunautaire levering stelt de Inspecteur dat daarvan geen sprake kan zijn, omdat niet voldaan is aan het constitutieve vereiste dat de afnemer in het bezit is van een BTW-identificatienummer. Subsidiair, mocht het Hof van oordeel zijn dat voornoemd vereiste niet geldt, stelt de Inspecteur dat niet gebleken is van een aan de heffing van omzetbelasting onderworpen verwerving in R.

4.4. Tussen partijen staat vast - zo is ook ter zitting gebleken - dat voor deze procedure ervan kan worden uitgegaan dat, zo belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, de naheffingsaanslag tot op ƒ 1.000 moet worden verminderd.

4.5. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt - uiteindelijk - tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op een bedrag van ƒ 1.000.

5.2. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Ter zitting heeft de Inspecteur, gezien het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, nr. 38.783, Vakstudie Nieuws 2004/31.20, het standpunt dat de aanwezigheid van een BTW-identificatienummer een constitutief vereiste betreft voor een intracommunautaire levering, laten varen. De Inspecteur heeft evenwel het standpunt dat nochtans geen sprake is van een intracommunautaire levering, gehandhaafd.

6.2. De door belanghebbende bij het nadere stuk toegezonden bescheiden, gelet ook op het ter zitting ingebrachte formulier houdende de aangifte omzetbelasting door de afnemer in R, kunnen volgens de Inspecteur alsnog de conclusie dragen dat het vuurwerk is geleverd aan een ondernemer in R en ook in dat kader naar R is vervoerd. De Inspecteur heeft ter zitting in aanvulling daarop aangevoerd dat niettemin geen sprake kan zijn van toepassing van het nultarief, omdat het belanghebbende bekend is dat de afnemer niet geregistreerd stond voor de omzetbelasting en het haar voorts bekend is dat de omzetbelasting in R tot op heden niet is betaald.

6.3. Naar het oordeel van het Hof biedt de omschrijving van post a6 van Tabel II bij de Wet geen ruimte voor de door de Inspecteur bepleite nadere eisen. Omdat niet meer in geschil is dat het vuurwerk is vervoerd naar R en ook is geleverd aan een in R gevestigde ondernemer, zijn de leveringen uit dien hoofde in R onderworpen aan de heffing van omzetbelasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Aldus is voldaan aan de eisen die post a6 van Tabel II bij de Wet aan de toepassing van het nultarief stelt. Dat de ondernemer in R niet staat geregistreerd voor de omzetbelasting, dat de ter zake van de intracommunautaire verwerving verschuldigde omzetbelasting niet is betaald en dat belanghebbende van dat alles op de hoogte is, is bij de beoordeling van de toepassing van het nultarief niet relevant.

6.4. Voor zover het beroep mede is gericht tegen de boete, kan dat naar 's Hofs oordeel geen doel treffen. Vanwege het thans in rechte bestreden besluit is geen sprake meer van een boeteoplegging. Dat, zoals belanghebbendes gemachtigde stelt, hij geen betalingsonmacht kan melden bij de ontvanger omdat de laatste zich op het standpunt stelt dat de grond voor de onderhavige boeteoplegging, te weten grove schuld, is blijven bestaan, leidt het Hof niet tot een ander oordeel. In dat verband heeft de Inspecteur zich overigens ter zitting op het standpunt gesteld - naar 's Hofs oordeel terecht - dat met de vernietiging van het boetebeschikking ook geen sprake meer is van enige grond voor oplegging van een boete. Daarop heeft belanghebbende te kennen gegeven tevreden te zijn met de door de Inspecteur gegeven uitleg en dat in verband daarmee haar beroep, voor zover het betrekking heeft op de boete, geen behandeling meer behoeft.

6.5. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat belanghebbendes beroep gegrond is, met dien verstande dat de uitspraak waarvan beroep moet worden vernietigd, dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op ƒ 1.000 (€ 453) aan belasting, zonder oplegging van een boete. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de AWB). Belanghebbende heeft bij haar nadere stuk een specificatie overgelegd van de door haar gemaakte proceskosten en verzocht om integrale vergoeding van de kosten. Omtrent (de hoogte van) de vergoeding overweegt het Hof als volgt.

7.1.1. Voor zover belanghebbende kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand claimt, heeft zij tegenover de betwisting ervan door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de rechtsbijstand door haar gemachtigde - wat ook de positie van de gemachtigde ten opzichte van belanghebbende is - beroepsmatig is verleend.

7.1.2. Voorts is naar 's Hofs oordeel in de onderhavige procedure, waarin de naheffingsaanslag is gedagtekend 24 februari 2001, geen plaats voor vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten op de voet van artikel 8:75 van de AWB.

7.1.3. Het Hof verwerpt bovendien belanghebbendes beroep op artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). In hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd ziet het Hof onvoldoende aanleiding voor toepassing van die bepaling.

7.1.4. Met inachtneming van het vorenoverwogene en gelet op hetgeen overigens in artikel 2 van het Besluit en de daarbij behorende bijlage is bepaald, komen van de in voormelde specificatie genoemde kosten alleen de reis- en verletkosten voor vergoeding in aanmerking. Het Hof stelt die kosten vast op € 22 aan reiskosten en € 92,91 (1,75 uur à € 53,09) aan verletkosten, in totaal derhalve op € 114,91.

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de AWB dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 232 te worden vergoed.

8. Beslissing

(Van Riel)

(Tromp)

nummer BK-03/02749 blz. 6/7