Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-01-2005, AS6725, BK-04/00063

UITSPRAAK

op het beroep van de fiscale eenheid X B.V. & Y B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam Belastingdienst/P, betreffende na te noemen beschikking.

1. Naheffingsaanslag, beschikking en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van de artikelen 67f en 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een boete opgelegd van ƒ 138.657.

1.2 Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en is de boete verminderd tot op ƒ 75.657.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 17 december 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3 Ter zitting is tevens behandeld het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. met hofkenmerk BK-03/03748. Al hetgeen in die zaak is aangevoerd en overgelegd wordt geacht tevens in de onderhavige zaak te zijn aangevoerd en overgelegd.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 De besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid X B.V. en Y B.V., beide opgericht op 14 mei 1998 en statutair gevestigd te Z, worden voor de heffing van omzetbelasting aangemerkt als een eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2 Y B.V. houdt 90 percent van de aandelen in X B.V. De activiteiten van X B.V. bestaan uit het besturen van A B.V., een vennootschap die activiteiten ontplooit op het gebied van telemarketing. X B.V. houdt 45 percent van de aandelen in A B.V. De overige aandelen in A B.V. worden gehouden door B B.V. De aandelen in Y B.V. worden gehouden door C en diens echtgenote, mevrouw D.

3.3 In verband met het bestuur over A B.V., is tussen X B.V. en A B.V. een managementovereenkomst gesloten. Bij deze overeenkomst, waarbij A B.V. en X B.V. werden vertegenwoordigd door respectievelijk D en C, is X B.V. aangewezen als manager van A B.V. In de schriftelijke vastlegging van deze overeenkomst, die voor een deel in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:

ARTIKEL 1 DUUR VAN DE OVEREENKOMST

ARTIKEL 2 MANAGEMENT

1. De Manager zal voor de duur van deze overeenkomst worden bestuurd door C als algemeen directeur en D als commercieel directeur, beiden in de hoedanigheid van statutair directeur.

2. Als statutair directrice van A B.V. heeft de Manager alle rechten en verplichtingen welke in de wet en de statuten van A B.V. aan een directeur zijn toegekend en opgelegd.

(...)

3. De werkzaamheden zullen plaatsvinden op basis van een werkweek van tenminste vijf (5) werkdagen.

4. (...)

ARTIKEL 3 MANAGEMENTVERGOEDING

1. De managementvergoeding (...) bedraagt voor het jaar 1997 tenminste ƒ 600.000 en voor het jaar 1998 en volgende jaren tenminste ƒ 1.039.100. (...)

2. De managementvergoeding zal bij achterafbetaling worden uitgekeerd in 12 gelijke maandelijkse termijnen tegen ontvangst van maandelijkse facturen verhoogd met BTW.

3. (...)

3.4 De administratie van belanghebbende werd gevoerd ten kantore van A B.V. Voor het vervullen van haar administratieve en fiscale taken en verplichtingen maakte A B.V. gebruik van de diensten van E te Q. Vanuit dit kantoor was mevrouw F bij A B.V. gedetacheerd. Verder was G als controler bij A B.V. in dienstbetrekking werkzaam.

3.5 Op 10 februari 2000 is een begin gemaakt met een boekenonderzoek dat de Inspecteur bij belanghebbende heeft doen uitvoeren. Van dit onderzoek is op 19 september 2002 een rapport (hierna: het controlerapport) uitgebracht, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, en waarin onder meer het volgende is vermeld.

"2.4 Administratie

(...) Uit dit rapport zal blijken dat de administratie onvolledig, onjuist, zeer chaotisch en nauwelijks toegankelijk is. Omdat X BV pas per mei 1998 formeel is opgericht, zijn gedurende de voorperiode alle transacties van X BV, inclusief de opnamen en stortingen van de directieleden, via A B.V. gelopen. Dit betekent dat de administratie tot die tijd vrijwel uitsluitend bestaat uit memoboekingen via rekening courant. De onderliggende bescheiden bevinden zich in de administratie van A BV. Deze administratie is echter ontoegankelijk. A BV is in liquidatie, de administratie ligt in een container en is zodanig omvangrijk én ongesorteerd opgeslagen (honderden dozen en ordners door elkaar heen) dat e.e.a. niet meer te traceren valt. Zo zijn er m.b.t. de rekening-courantstanden van de directieleden tientallen overzichten waarbij volstrekt onduidelijk is welke de juiste is. Ook nu bestaat er nog onduidelijkheid en onenigheid over de schuldverhouding tussen de directieleden en X BV.

3 Fiscale balans

(...)Voor de goede orde merk ik nog op dat H t.a.v. de administratie van A BV, waarin de gegevens van X BV zijn inbegrepen, tot de conclusie is gekomen dat "vanwege administratieve problemen het niet mogelijk was om een toereikende controle uit te voeren en dat gezien de problemen die spelen en hebben gespeeld met betrekking tot de administratieve organisatie en interne controle, het niet mogelijk was om op een efficiënte wijze tot een afgeronde opdracht (controle en/of samenstelling van de jaarrekening) te komen.

5.3 Suppletie-aangiften

In de aanwezige administratie bevindt zich een tweetal brieven betreffende suppletie-aangiften omzetbelasting 1997 én 1998, waarin X BV in naam van mevr. F verzoekt om een naheffingsaanslag op te leggen. Over 1997 wordt verzocht om een naheffingsaanslag over het verschil tussen de door Y BV aangegeven omzet en de werkelijk gefactureerde omzet, rekening houdend met de voorbelasting en over 1998 om een naheffingsaanslag over de volledige omzet minus de voorbelasting. (...) Echter: Deze suppletie-aangiften zijn gedagtekend noch ondertekend! Hiernaast blijkt uit het omzetbelastingdossier op geen enkele wijze dat deze suppletie-aangiften zouden zijn ingediend. (...)

5.6.1 Doorbetaling managementfee

(...) In een notitie van februari 1999 schrijft mevr. D een soort brandbrief waarin zij constateert dat er een totaal administratief wanbeheer heeft plaatsgevonden binnen X BV en dat een salarisadministratie niet is gevoerd. Hierbij spreekt zij haar verontrusting uit over de mogelijke claims welke komen te rusten op de BV in de vorm van achterstallige belastingschuld en daarmee samenhangende boetes. (...)

10.2 Vergrijpboete omzetbelasting 1998 en 1999

(...) De aangifte OB van de FE over december 1998 tot en met april 1999 zijn door dhr. C persoonlijk ingevuld en ondertekend. Op deze aangiften is geheel géén omzet aangegeven, terwijl er in deze periode wel degelijk facturen zijn uitgeschreven.(...)

3.6 Op grond van de onder 3.5 genoemde bevindingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd en de onderhavige boetebeschikking genomen. De bij deze beschikking opgelegde vergrijpboete is vastgesteld op 50 percent van de in de naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de beschikking bezwaar aangetekend, hetgeen heeft geleid tot vermindering van de naheffingsaanslag. De in de beschikking vervatte vergrijpboete is daarbij dienovereenkomstig verminderd tot op 50 percent van het bedrag van de verminderde naheffingsaanslag.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil of de vergrijpboete terecht, dan wel naar het juiste bedrag is opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Meer specifiek is in geschil of het aan opzet of voorwaardelijke opzet, dan wel aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald.

4.2 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1 Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de boetebeschikking.

5.2 De Inspecteur concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gegrondverklaring van het beroep en - naar het Hof begrijpt - vermindering van de vergrijpboete tot op 25 percent van de in de aanslag begrepen enkelvoudige belasting, ofwel tot op ƒ 37.828.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Het Hof oordeelt dat belanghebbende bij haar bezwaar weliswaar heeft gesteld dat zij zich niet kan vinden in de in het controlerapport vermelde feiten en conclusies, doch dat zij de in het controlerapport vermelde gegevens van feitelijke aard, zoals weergegeven onder 3.5, in beroep niet gemotiveerd heeft weersproken, zodat het Hof die als vaststaand aanmerkt.

6.2 Op grond van artikel 51, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, kunnen strafbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder 1° van dat artikel, kunnen, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, tegen die rechtspersoon worden uitgesproken.

6.3 De grieven van belanghebbende - met name in de onderdelen 3.3 en 3.12 van de door haar ter zitting overgelegde pleitnota -, in onderlinge samenhang bezien, strekken er kennelijk toe aannemelijk te maken dat de bestuurders van belanghebbende geen blaam treft. Wat er zij van de dienaangaande door belanghebbende ingenomen stellingen, de onderhavige vergrijpboete is niet opgelegd aan haar bestuurders, maar aan belanghebbende zelf, ofwel de onder 3.1 vermelde en te dezen gezamenlijk handelende rechtspersonen.

6.4 Bij de beoordeling of en in hoeverre het aan opzet of grove schuld van een rechtspersoon, in casu belanghebbende, is te wijten dat te weinig belasting is betaald, moeten de gedragingen worden beoordeeld van de natuurlijke personen die binnen hun bevoegdheid voor de rechtspersoon werkzaamheden verrichten, ter vervulling van de aan hen toebedeelde taken. Daarbij moet tevens worden nagegaan of en in hoeverre opzet of schuld van die natuurlijke personen zijn oorzaak vindt in de interne organisatie van de rechtspersoon en het opzet of de schuld mitsdien aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.

6.6 Het onder 3.1 tot en met 3.6 vermelde en het onder 6.5.1 tot en met 6.5.6 overwogene, in onderlinge samenhang bezien, laten naar het oordeel van het Hof geen andere conclusie toe dan dat het niet volledig voldoen van de verschuldigde omzetbelasting zijn oorzaak vindt in de interne organisatie van belanghebbende, met name de ontoereikende administratie, een falende interne controle en een falende leiding. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, er bij belanghebbende sprake was van een "graaicultuur". Op grond van het vorenstaande, met inachtneming van het onder 6.3 overwogene, moet het er voor worden gehouden dat belanghebbende daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald en is aan belanghebbende, op grond van artikel 67f van de AWR, terecht de onderhavige vergrijpboete opgelegd. Hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd betreffende grove schuld van belanghebbende, behoeft daarmee geen bespreking.

6.7 Belanghebbende heeft aangevoerd dat de vergrijpboete, op grond van artikel 67n van de AWR, niet kan worden opgelegd omdat sprake is geweest van vrijwillige inkeer van belanghebbende. Deze stelling faalt echter. Wanneer eerder verstrekte inlichtingen, al waren die op zichzelf juist en volledig, op een later moment weer worden tegengesproken, kan dit bezwaarlijk worden gezien als het verstrekken van juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen als bedoeld in artikel 67n van de AWR. Voorts mist de stelling feitelijke grondslag. Uit niets is gebleken, veeleer het tegendeel is het geval, dat er met betrekking tot de administratieve en organisatorische chaos bij belanghebbende op enig moment sprake van verbetering is geweest. Het is dan ook niet aannemelijk dat belanghebbende überhaupt in staat is geweest op enig moment juiste en volledige inlichtingen te verstrekken.

6.8 Hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, is onvoldoende om de vergrijpboete te matigen. Ook kan niet worden gezegd dat sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van het feit en de hoogte van de opgelegde vergrijpboete. De boete is naar 's Hofs oordeel onder de gegeven omstandigheden passend en ook alleszins geboden. Het beroep is ongegrond.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Braun. De beslissing is op 28 januari 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Riel)

(Sanders)

nummer BK-04/00063 blz. 7/9