Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-02-2005, AS8458, BK-04/01986

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P betreffende de na te noemen beschikking.

1. Beschikking en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 20 november 2003 een verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) afgegeven op de voet van artikel 3.156, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

1.2. Belanghebbende heeft op 24 november 2003 bezwaar gemaakt tegen deze beschikking. De tegen de beschikking gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 37.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Voorts heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur is ter zitting in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

2.3. Het Hof heeft op verzoek van belanghebbende met toepassing van artikel 8:52, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), bepaald dat de zaak versneld wordt behandeld.

2.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 3 februari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.2. Belanghebbende exploiteerde vanaf 1970 samen met zijn echtgenote een binnenvaartschip. In augustus 2002 is het schip verkocht en is de onderneming gestaakt. Sindsdien verricht belanghebbende voor diverse oud-collega's en andere opdrachtgevers, op onregelmatige basis afloswerkzaamheden op binnenvaartschepen. Deze werkzaamheden betreffen het aflossen van de schipper-eigenaar en het completeren van de bemanning als eerste of tweede kapitein.

3.3. Voorafgaand aan de opdrachtverlening wordt belanghebbende telefonisch benaderd door zijn opdrachtgevers. Er bestaat voor belanghebbende geen verplichting een opdracht aan te nemen; hij is geheel vrij om te bepalen of hij de opdracht aanvaardt. De overeenkomsten komen altijd mondeling tot stand. Belanghebbende brengt per gewerkte dag een bedrag van € 200 in rekening, alsmede een vergoeding voor zijn reiskosten. Na afloop van de werkzaamheden verstuurt belanghebbende een factuur aan de opdrachtgever. De tijdsduur van de door belanghebbende aangenomen opdrachten loopt uiteen van één tot twaalf dagen. Belanghebbende verricht de werkzaamheden zelf. De overeenkomst tussen belanghebbende en zijn opdrachtgever houdt in dat in het geval dat belanghebbende door ziekte of anderszins niet in staat is de opdracht tot een einde te brengen hij slechts de dagen gedurende welke hij werkzaamheden heeft verricht bij zijn opdrachtgever in rekening kan brengen.

3.4. De door belanghebbende uit te voeren opdracht houdt niet meer in dan het desbetreffende schip van punt A naar punt B te varen. Hierbij vervult belanghebbende de rol van gezagvoerder en eindverantwoordelijke. De manier waarop belanghebbende invulling geeft aan die opdracht is geheel ter zijner bepaling. In het merendeel van de gevallen is de opdrachtgever niet aan boord.

3.5. In de periode vanaf augustus 2002 tot heden heeft belanghebbende 26 opdrachten uitgevoerd voor 19 verschillende opdrachtgevers.

3.6. In de periode dat belanghebbende als ondernemer werkzaam was is drie maal een factuur onbetaald gebleven omdat de opdrachtgever failliet was gegaan. Het is niet onmogelijk dat ook thans een opdrachtgever failliet gaat en een factuur onbetaald blijft.

3.7. Op verzoek van belanghebbende is met dagtekening 8 november 2002 op de voet van artikel 3.156, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 een VAR afgegeven. De voordelen uit belanghebbendes werkzaamheden zijn daarbij voor de periode van 23 oktober 2002 tot en met 23 oktober 2003 aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Op 7 oktober 2003 heeft belanghebbende opnieuw een aanvraag voor een VAR ingediend waarin hij verzoekt de voordelen uit zijn werkzaamheden voor de komende periode wederom aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden. Met dagtekening 20 november 2003 is een VAR afgegeven voor de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2004 waarbij de voordelen uit de werkzaamheden zijn gekwalificeerd als loon uit dienstbetrekking.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de door belanghebbende genoten voordelen terecht zijn aangemerkt als loon uit dienstbetrekking, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot wijziging van de beschikking in dier voege dat de door belanghebbende genoten voordelen worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1.2. Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft in zekere mate aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend.

6.2. Naar het oordeel van het Hof kan in het onderhavige geval, gelet op de in 3.2 tot en met 3.5 weergegeven feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, niet worden gesproken van het bestaan van een dienstbetrekking met de daarvoor vereiste gezagsverhouding. Van belang daarbij is: dat de opdrachtgevers geen middel hebben om belanghebbende te dwingen de opdracht te aanvaarden; dat belanghebbende de opdracht geheel naar eigen professioneel inzicht, en op grond van zijn specifieke kennis en vaardigheden, uitvoert; dat hij, binnen de gegeven opdracht het desbetreffende schip van punt A naar punt B te varen, volledige vrijheid van handelen heeft; dat gesteld noch gebleken is dat hem omtrent de uitvoering daarvan voorafgaand aan of tijdens de uitvoering van de opdracht aanwijzingen worden dan wel kunnen worden gegeven; dat evenmin gesteld noch gebleken is dat de opdrachtgevers in feite of met enige regelmaat gezag uitoefenden dan wel toezicht hielden ten tijde van het uitvoeren van de opdracht; dat belanghebbende slechts kan factureren indien en voorzover hij werkzaamheden heeft verricht; en dat belanghebbende enig debiteurenrisico loopt.

6.3. Op grond van al het vorenoverwogene komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende zijn werkzaamheden niet verricht in het kader van een dienstbetrekking tussen hem en ieder van zijn opdrachtgevers. Het Hof voegt daar nog aan toe dat de Inspecteur naar aanleiding van de ter zitting aan hem daaromtrent gestelde vraag, geenszins duidelijk heeft kunnen maken waarom hij de rechtsverhouding tussen belanghebbende en zijn opdrachtgevers in het kader van de eerste aanvraag om een VAR niet als een arbeidsovereenkomst heeft gekwalificeerd en ten tijde van het tweede verzoek wel. Aangezien belanghebbende, naar hij onweersproken heeft gesteld, in maatschappelijke en/of economische zin niet afhankelijk is van zijn opdrachtgevers, ziet het Hof niet in waarom hij de bescherming van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst deelachtig zou moeten worden.

6.4. Het beroep is gegrond. Belanghebbendes overige grieven behoeven geen behandeling.

6.5. Op de voet van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb overweegt het Hof dat de beschikking dient te worden gewijzigd in een verklaring waarin de door belanghebbende genoten voordelen worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 10,86 wegens reis- en verblijfkosten.

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. Vonk. De beslissing is op 17 februari 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Riel)

(Vonk)

nummer BK-04/01986 blz. 6/6