Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-04-2005, AT4604, BK-03/02538

UITSPRAAK

op het beroep van de vennootschap onder firma X te Z tegen de uitspraken van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslagen.

1. Naheffingsaanslagen en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende zijn over de jaren 2000 en 2001 naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € a onderscheidenlijk € b.

1.2. Het tegen de naheffingsaanslagen gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraken afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 24 maart 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Tot belanghebbendes activiteiten behoort onder andere het voor klanten op locatie organiseren van casino- en kansspelactiviteiten. Belanghebbende sluit daartoe vooraf met klanten een overeenkomst waarin is vastgelegd wanneer, waar, gedurende welke tijd, welke spelen worden georganiseerd. Belanghebbende beschikt over de voor deze casino's benodigde attributen zoals kaartspellen, speeltafels, speelautomaten en dergelijke.

3.2. Ten behoeve van deze zogenoemde casino's op locatie maakt belanghebbende gebruik van spelbegeleiders, welke hetzij in vaste dienst hetzij als oproepkracht voor belanghebbende werkzaam zijn. In 2000 heeft belanghebbende (...) maal gebruikt gemaakt van een oproepkracht en in 2001 (...) maal. Het aantal ingeschakelde oproepkrachten bedroeg (...) respectievelijk (...). Indien gebruik wordt gemaakt van spelbegeleiders wordt in de overeenkomst met de klant vastgelegd dat belanghebbende deze zal leveren en is in het aan de klant in rekening gebrachte factuurbedrag een bedrag voor de kosten van de spelbegeleiders begrepen.

3.3. De oproepkrachten worden geworven door middel van advertenties en sollicitatieprocedures. Afhankelijk van de kennis en ervaring van een oproepkracht op het gebied van casino- en kansspelen krijgt deze een opleiding in een oefenruimte van belanghebbende in Q.

3.4. De door de oproepkrachten als spelbegeleider te verrichten werkzaamheden omvatten de opbouw en inrichting van de casinoattributen, het optreden als croupier, bouleur of kaartdeler, het omwisselen van geld in fiches en vice versa, het aan het einde van het casino opmaken van de kas, het afrekenen met de klant en het afdragen van het - na opname van de eigen beloning uit de spelopbrengst - eventueel resterend kassaldo aan belanghebbende.

3.5. De oproepkrachten ontvingen voor het optreden als spelbegeleider een vergoeding van ƒ(...) per keer. Bij ziekte of verlof werd geen vergoeding betaald. Zij waren niet verplicht om aan een oproep gehoor te geven. Er waren evenmin kledingvoorschriften.

3.6. De onderwerpelijke naheffingsaanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een namens de Inspecteur ingesteld (boeken)onderzoek bij belanghebbende. In dat kader zijn door de controlerende ambtenaren bij enkele casino's op locatie waarnemingen ter plaatse uitgevoerd, waarbij gesprekken zijn gevoerd met spelbegeleiders.

3.7. In 1999 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgehad betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1993 tot en met 1996 en de omzetbelasting over de jaren 1993 tot en met 1997. Tijdens of naar aanleiding van dat onderzoek zijn geen opmerkingen gemaakt omtrent de arbeidsrelatie tussen belanghebbende en de spelbegeleiders of omtrent de verschuldigdheid van loonbelasting. In het van dat onderzoek opgemaakte controlerapport is vermeld dat belanghebbende (mede) gebruik maakt van oproepkrachten.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de oproepkrachten terecht heeft aangemerkt als een civielrechtelijke dienstbetrekking en voorts of de naheffingsaanslagen zijn opgelegd in strijd met het vertrouwensbeginsel. De eerste vraag wordt door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend beantwoord. De tweede vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend beantwoord.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de naheffingsaanslagen tot nihil.

5.2. De Inspecteur heeft uiteindelijk geconcludeerd tot vermindering van de naheffingsaanslagen tot op € c (2000) respectievelijk € d (2001).

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Gelet op de onder 3.1 tot en met 3.5 vastgestelde feiten en na afweging van hetgeen partijen aangaande die feiten over en weer hebben aangevoerd, acht het Hof de Inspecteur geslaagd in het van hem verlangde bewijs dat tussen belanghebbende en de oproepkrachten sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Blijkens de voormelde feiten hebben de oproepkrachten zich immers regelmatig verbonden om gedurende een zekere tijd werkzaamheden voor belanghebbende te verrichten en heeft belanghebbende zich verbonden daarvoor een vergoeding te betalen. Gelet op hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd omtrent de inhoud van de door belanghebbende met de klanten gesloten overeenkomsten, waaronder begrepen de verplichting tot het leveren van spelbegeleiders, en het belang dat belanghebbende heeft bij nakoming van die overeenkomsten, acht het Hof voorts aannemelijk gemaakt dat belanghebbende bevoegd was aan de oproepkrachten bindende aanwijzingen en opdrachten te geven ten aanzien van onder meer de inhoud van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering daarvan, de tijden waarop die werkzaamheden dienden te worden verricht en/of de door de oproepkrachten aan belanghebbende af te leggen financiële verantwoording.

6.2. De omstandigheid dat de oproepkrachten niet verplicht waren om aan een oproep gehoor te geven of dat zij op elk door hen gewenst moment hun werkzaamheden konden beëindigen, is onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel dan hiervoor gegeven.

6.3. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is niet van belang of de casino's op locatie toegankelijk waren voor anderen dan genodigden, of belanghebbende tevens spelmaterialen zonder begeleiding verhuurt en in welke mate belanghebbende haar omzet haalt uit deze verhuur dan wel uit de opbrengsten van de casino's op locatie. Hetgeen belanghebbende daaromtrent heeft aangevoerd en aan bewijs heeft aangeboden, behoeft derhalve geen behandeling.

6.4. Belanghebbende heeft zich er voorts op beroepen dat het in 1999 ingestelde boekenonderzoek bij haar het rechtens te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat over de aan de oproepkrachten betaalde vergoedingen geen loonbelasting is verschuldigd.

6.5. Voor een in rechte te beschermen vertrouwen is in casu niet vereist dat de thans aan de orde zijnde aangelegenheid bij het eerdere boekenonderzoek daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, doch is voldoende dat belanghebbende in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was. Met hetgeen belanghebbende op dit punt heeft aangevoerd, heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur en gegeven het feit dat het eerdere onderzoek geen betrekking had op de loonbelasting, niet aannemelijk gemaakt dat zij na het eerdere boekenonderzoek mocht aannemen dat de Inspecteur de vraag of over de aan de oproepkrachten betaalde vergoedingen loonbelasting was verschuldigd, op zijn fiscale merites had beoordeeld. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.

6.6. Belanghebbende heeft ten slotte nog grieven aangevoerd betreffende de wijze waarop de onder 3.6 genoemde waarnemingen ter plaatse zijn uitgevoerd en de (bedrijfseconomische) gevolgen daarvan voor belanghebbende. Voor zover belanghebbende aan deze grieven de conclusie verbindt dat sprake is geweest van onrechtmatig verkregen bewijs falen de grieven, aangezien hetgeen belanghebbende daaromtrent te berde heeft gebracht die conclusie niet kan dragen. Ook overigens kunnen die grieven niet leiden tot vermindering van de naheffingsaanslagen, aangezien de verschuldigdheid en de hoogte van de loonbelasting rechtstreeks voortvloeien uit de Wet op de loonbelasting 1964.

6.7. Uit hetgeen in het vorenstaande is overwogen, volgt dat belanghebbendes grieven niet gegrond zijn. Gelet op het vermelde onder 5.2 kan de bestreden uitspraak evenwel niet in stand blijven en dienen de naheffingsaanslagen te worden verminderd tot de aldaar genoemde bedragen.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 644 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à € 322).

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Vonk, Van Walderveen en Bouman. De beslissing is op 21 april 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Duijvendijk)

(Vonk)