Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-05-2005, AT8273, BK-03/03812

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

10 mei 2005

nummer BK-03/03812

"1. Aftrekpost in inkomstenbelasting

Betaalde premies arbeidsongeschiktheid zijn aftrekbaar in de inkomstenbelasting als persoonlijke verplichtingen indien zij betrekking hebben op periodieke uitkeringen wegens ziekte of invaliditeit. Indien jij een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij een derde afsluit, betaal jij (daadwerkelijk) premies en zijn deze aftrekbaar in de inkomstenbelasting.

De aftrekpost is wenselijk, echter niet de daadwerkelijke betalingen. Derhalve stellen wij voor dit via je eigen holding te laten lopen.

2. Verzekerd bij eigen B.V.

De bedoeling is dat jij in privé een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluit bij de eigen holding en de premies voor deze verzekering zoveel mogelijk contant (bank) aan de B.V. betaalt. De premies zijn aftrekbaar in het jaar van betaling. De premie ontvangsten door de B.V. kan de B.V. als een vooruitbetaling boeken, waardoor de premies vooralsnog niet belast zullen zijn in de vennootschap. De holding is niet verplicht om de arbeidsongeschiktheidsverzekering extern af te sluiten. Indien er voldoende vermogen in de B.V. zit lijkt het mij ook niet zinvol. Echter indien er reeds in privé een verzekering is afgesloten dient deze te worden omgezet op naam van de B.V.

Indien het niet mogelijk is om het bedrag daadwerkelijk te storten, kan geleend worden van de B.V. (een soort kasrondje met de groep). Rentedragend schuldig blijven aan de B.V. (verzekeraar) roept de stelling van de fiscus op dat de premie eerst wordt geacht te zijn voldaan bij aflossing van de schuld. Dus zal een kasrondje de voorkeur krijgen. Als geleend wordt van de groep is het beter dat de geldgever een andere B.V. is dan de verzekeraar. Het stellen van adequate zekerheden (anders dan de rechten uit de AOV) voor de geldlening versterkt de positie.

3. Vooruitbetaling van de premies

Indien jij de premies voor deze verzekering vooruitbetaalt in 1999 voor bijvoorbeeld de periode van 2005 tot aan pensioendatum, betekent dit dat de aftrek naar voren wordt gehaald en wel naar 1999. De totaal te betalen premie wordt berekend op basis van officieel bij verzekeringsmaatschappijen gehanteerde premietabellen, is leeftijdsafhankelijk en wordt contant gemaakt tegen 5 %. De contante waarde voor de vooruitbetaalde premies voor de periode van 2005 tot aan pensioendatum bedraagt voor jullie ƒ en ƒ

4. Verliesverrekening

Door de aftrekpost van de vooruitbetaalde premies te nemen in 1999 zal het belastbaar inkomen wellicht negatief uitkomen. Indien dit zo is komt ook de mogelijkheid tot verliesverrekening met het belastbaar inkomen van de drie voorgaande jaren naar voren en kan de betaalde belasting van die drie jaren (bij genoeg compensabel verlies) worden teruggevorderd.

5. Discussiepunten

Het is wellicht te overwegen om de verzekering direct in te laten gaan. Echter dit kan discussiepunten opleveren voor de aftrekmogelijkheid, aangezien er al een arbeidsongeschiktheidspensioen in de pensioenbrief is afgesloten, waardoor er dubbele rechten ontstaan, hetgeen ongebruikelijk is. De rechten in de pensioenbrief kunnen om andere redenen pas vanaf 1 juni 2004 opgezegd worden.

Het voordeel van het direct in laten gaan is dat er geen uitgestelde rechten zijn, hetgeen tot discussie kan leiden. Het nadeel van direct ingaan is dat er dubbele rechten zijn (zowel AOV als AOP), hetgeen eveneens tot discussie kan leiden. Derhalve is gekozen voor de uitgestelde verzekering.

6. Conclusie en stappenplan

Door vooruitbetaling van de premies arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt naar onze mening een aftrekpost gecreëerd in 1999, welke ertoe zal leiden dat het belastbaar inkomen over 1999 negatief zal zijn en er geen inkomstenbelasting wordt betaald in 1999. Tevens kan inkomstenbelasting over voorgaande jaren worden teruggevorderd op basis van verliesverrekening.

De volgende acties dienen te worden genomen:

. ƒ en ƒ (in 1999) overmaken naar de B.V. met omschrijving AOV-premies vanaf 2005;

. eventuele privé verzekeringen omzetten op naam van de B.V.

9. Verzekerde verbindt zich eenmalig een zakelijk te achten premie te voldoen aan de Vennootschap. Deze premie wordt voor de gehele looptijd van de verzekering vooralsnog gesteld op een bedrag van ƒ 74.005.

Indien blijkt dat de vooralsnog vastgestelde premie afwijkt van de zakelijk te achten premie dan geldt het volgende:

Indien de vooralsnog vastgestelde premie lager respectievelijk hoger is dan de zakelijk te achten premie dan wordt de verzekerde uitkering dienovereenkomstig naar evenredigheid verlaagd respectievelijk verhoogd.

Uit de voorlopige reacties van de Belastingdienst blijkt dat men zich zal kunnen richten op de zakelijkheid (is er een medische keuring geweest, c.q. is vastgesteld dat dit niet nodig was) en op de betaling (is de koopsom voldaan). Als de schuld aan de werkmaatschappij kan worden voldaan in 2000 door het geld bijvoorbeeld bij de bank te lenen of een belegging over te dragen aan de B.V., versterkt dat de haalbaarheid van de aftrek. De aftrek is vanaf 1 januari 2001 niet meer mogelijk. Wij verzoeken je vriendelijk hier zelf in 2000 aandacht aan te besteden.

Het vragenformulier van I is bijgevoegd, evenals een aanvullende overeenkomst waarin wordt bevestigd dat in december 1999 het uitgangspunt van de overeenkomst een medische goedkeuring was.

Bijlage: akte van cessie

vragenformulier I

antwoordenvelop"

4.1.1. In geschil is of belanghebbende een reële arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) met de vennootschap heeft afgesloten en of de daarvoor door hem betaalde koopsom van ƒ 74.005 van het inkomen van belanghebbende over 1999 aftrekbaar is.

4.1.2. Voorts is in geschil of de onderwerpelijke aanslag moet worden vernietigd op de grond dat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag zonder een voorafgaande inhoudelijke beoordeling en zonder motivering is afgeweken van de ingediende aangifte.

4.2.1. Belanghebbende heeft in beroep, kort weergegeven en voor zover te dezen van belang, de volgende standpunten ingenomen:

Door belanghebbende is een reële AOV afgesloten. Deze verzekering is in een duidelijke schriftelijke overeenkomst vastgelegd. De premie is betaald en belanghebbende is medisch gekeurd. Hoewel deze gegevens niet door I noch door belanghebbende kunnen worden overgelegd, wordt staande gehouden dat een vragenlijst is ingevuld en een verklaring is afgegeven. De in artikel 11 van de AOV-overeenkomst opgenomen glijclausule bevat naar zijn aard een ontbindende voorwaarde. De premie is berekend aan de hand van een door een professionele verzekeraar gehanteerde tarieven. Ook een professionele verzekeringsmaatschappij sluit tegen een koopsom arbeidsongeschiktheidsovereenkomsten af. De Vennootschap heeft de verplichting uit hoofde van deze verzekering in haar balans opgenomen. De premie dient daarom op de voet van artikel 45, eerste lid, onderdeel g, sub 6, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) op het inkomen van belanghebbende in aftrek te worden toegelaten. Er is geen sprake van een schijnhandeling. De AOV-overeenkomst is afgesloten, betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden door middel van verrekening in rekening courant en bij arbeidsongeschiktheid zal ook daadwerkelijk een uitkering volgen.

4.2.2. De handelwijze van de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag is in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:47 en 3:48 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de AWB). Deze gebreken zijn niet te helen zodat vernietiging van de bestreden aanslag dient te volgen.

4.3.1. De Inspecteur heeft hiertegen, eveneens kort weergegeven en voor zover te dezen van belang, het volgende verweer gevoerd:

a. Bij de beoordeling van de AOV is onder meer het volgende van belang:

- De polisvoorwaarden zijn minimaal en bevatten diverse onzekerheden en onduidelijkheden, zoals de dubbele glijclausule (artikel 9 en 11).

- Het moment waarop de aanspraak ontstaat, is niet duidelijk: direct of kort na een eventuele ziekte of na een wachttijd, wanneer een WAZ-uitkering ingaat.

- De AOV laat de mogelijkheid open dat partijen tussentijds de AOV ontbinden, met terugbetaling van de koopsom.

- Professionele verzekeraars bieden om verschillende redenen

- waaronder het risico van autoselectie - geen gelijksoortige verzekeringen aan.

b. Een arbeidsongeschiktheidsverzekering onder deze voorwaarden die veel onzekerheden bevatten, is alleen mogelijk als partijen gelieerd zijn. Geen enkele zakelijk handelende partij zal op deze wijze en in deze omvang een arbeidsongeschiktheidsverzekering met vooruitbetaling van premie met een derde aangaan.

c. De AOV is een nietszeggend stuk papier, dat niet de wil van partijen weerspiegelt. Belanghebbende wil enkel een aftrekpost. De Vennootschap wil niets, maar volgt willoos haar aandeelhouder. Aan de betrokken handelingen ontbreekt elk reëel zakelijk belang. Mocht de beoogde aftrekpost niet worden toegestaan, dan zorgt de glijclausule voor een fiscaal en financieel zorgeloze aftocht. De door belanghebbende gepresenteerde overeenkomst kan daarom niet als een reële arbeidsongeschiktheidsverzekering worden aangemerkt en moet als een schijnhandeling worden gezien.

d. De AOV is niet totstandgekomen omdat sprake is van twee opschortende voorwaarden, namelijk de glijclausule van artikel 11 van de AOV-overeenkomst en de medische goedkeuring. Een kopie van de aanvraag, de beoordeling en verklaring zijn nimmer overgelegd zodat het er voor moet worden gehouden dat geen medische keuring heeft plaatsgevonden.

e. Vóór het tijdstip waarop de AOV-overeenkomst ingaat, kan belanghebbende te allen tijde de koopsom terugvorderen.

f. De zakelijkheid van de premie is niet aannemelijk gemaakt nu bij het inwinnen van informatie bij drie grote verzekeringsmaatschappijen - goed voor 50 tot 70 percent van de Nederlandse verzekeringsmarkt - is meegedeeld dat deze een dergelijke verzekering niet aanbieden.

4.3.2. Belanghebbende is reeds voorafgaande aan het opleggen van de aanslag in den brede op de hoogte gesteld van het standpunt van de Belastingdienst dat de onderwerpelijke AOV-overeenkomst als standaardproduct van gemachtigde zou worden bestreden. Bij brief van 31 oktober 2002 is de afwijking van belanghebbendes aangifte aangekondigd.

6.1.1. Naar 's Hofs oordeel heeft de Inspecteur met hetgeen hij aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende reeds voorafgaande aan het opleggen van de onderwerpelijke aanslag in voldoende mate is geïnformeerd omtrent het niet in aftrek toelaten van de koopsom van de AOV.

6.1.2. Voor zover belanghebbende heeft beoogd te stellen dat deze motivering tekort zou schieten, wijst het Hof erop dat de Inspecteur er op heeft gewezen dat de onderwerpelijke AOV-overeenkomst, die als standaardproduct aan belanghebbende en aan een groot aantal andere cliënten van de gemachtigde is aangeboden, naast andere louter met het oog op belastingbesparing opgezette overeenkomsten welke in totaliteit bekend staan onder de naam "Haaglandenconstructies", onderdeel heeft gevormd van een uitvoerig overleg door gemachtigde en enige van zijn kantoorgenoten met vertegenwoordigers van de Belastingdienst. Ook in verband hiermee moet belanghebbende worden geacht tijdig en in voldoende mate op de hoogte te zijn gesteld van de redenen de gevraagde aftrek te weigeren.

6.1.3. Nu belanghebbende ook overigens geen omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat hij in zijn belangen is geschaad, verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende.

6.3.1. Uit de in 3.7 opgenomen brief van het kantoor van de gemachtigde van 18 augustus 2000 leidt het Hof af dat het voor een verzekering als de onderhavige noodzakelijk is dat een verklaring van een medische instantie, in dit geval I, wordt verkregen waaruit blijkt dat geen aanleiding bestaat voor een nadere medische keuring dan wel, indien wel een keuring is vereist, dat de verzekeraar aan de hand van de uitslag daarvan kan bepalen of hij het risico aanvaardt of slechts tegen bijzondere voorwaarden zoals een verhoogde premie of een uitsluiting van bepaalde oorzaken van arbeidsongeschiktheid.

6.3.2. In het onderhavige geval heeft de Vennootschap het risico geaccepteerd zonder zulk een verklaring. Deze handelwijze stemt derhalve niet overeen met hetgeen in niet van elkaar afhankelijke verhoudingen zou geschieden.

6.4.1. Naar de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet of niet voldoende heeft weersproken, bevatten de voorwaarden van de AOV vele onzekerheden en onduidelijkheden en is in deze overeenkomst een aantal bepalingen opgenomen die zeer ongebruikelijk zijn. In de eerste plaats wordt gewezen op de glijclausules (artikel 9 en 11) die in de AOV zijn opgenomen. Dergelijke clausules zijn naar 's Hofs oordeel strijdig met het doel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, te weten het bieden van een deugdelijke dekking voor de financiële risico's welke voortvloeien uit het arbeidsongeschikt raken. Ook strijdt hiermee dat, bij gebreke van een verklaring inzake belanghebbendes gezondheid, onzekerheid bestaat met betrekking tot de hoogte van de premie en mitsdien de hoogte van een toekomstige uitkering. Voorts acht het Hof de stelling van de Inspecteur aannemelijk dat een uitgestelde arbeidsongeschiktheidsverzekering, die pas ingaat enige tijd na het aangaan daarvan - in dit geval vijf jaar -, ongebruikelijk is, aangezien bij overlijden vóór de ingangsdatum de betaalde premie niet wordt gerestitueerd. Tevens staat vast dat belanghebbende, indien hij arbeidsongeschikt wordt vóór deze ingangsdatum, geen uitkering geniet. In dit verband is tot slot van belang dat belanghebbende het kennelijk in eigen hand heeft of de verzekering tussentijds wordt beëindigd. Het Hof verwijst hiervoor naar het slot van de in 3.7 genoemde brief van het kantoor van de gemachtigde waarin staat opgenomen: "Als een keuring nodig is, moeten wij even overleggen of deze uitgevoerd zal worden of dat de polis ongedaan wordt gemaakt."

6.4.2. Belanghebbende heeft in dit verband nog aangevoerd dat de verzekeringsmaatschappij N identieke dan wel (nagenoeg) gelijke arbeidsongeschiktheidsverzekeringen afsluit en dat zulke overeenkomsten in de markt gangbaar zijn. De Inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist en heeft daartoe onder meer verwezen naar bij drie grote verzekeringsmaatschappijen ingewonnen informatie waaruit het tegendeel is gebleken. Dit laatste is door belanghebbende niet weersproken.

Aangetekend aan

Partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??