Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-05-2006, AX9509, BK-04/03243

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur P, betreffende na te noemen aanslag.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 554.898.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en is het belastbare inkomen verminderd tot ƒ 481.645.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Voorafgaand aan de zitting heeft de Inspecteur op verzoek van de griffier op 27 maart 2006 per telefax nadere stukken ingediend, waarvan een afschrift dezelfde dag per telefax is doorgezonden aan de gemachtigde van belanghebbende.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 28 maart 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende, geboren in jaartal en gehuwd, bezit tezamen met zijn echtgenote alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. Deze vennootschap bezit op haar beurt alle aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. (hierna: de vennootschap). De vennootschap exploiteerde in de jaren 1997 tot en met 2000 een leliekwekerij. Belanghebbende is directeur van de vennootschap.

3.2. Uit een bij een derde en bij belanghebbende ingesteld onderzoek door de Fiod blijkt het volgende. In de jaren 1997 tot en met 2000 heeft een 'leverancier' aan de vennootschap facturen gezonden voor gefingeerde leveringen van bloembollen. De vennootschap heeft de op deze facturen vermelde bedragen naar de bankrekening van de leverancier overgemaakt. Vervolgens heeft de leverancier de betaalde bedragen, na aftrek van een 'provisie', aan belanghebbende contant terugbetaald. Het totale bedrag van de facturen is door de vennootschap als kosten aangemerkt en als zodanig in de boekhouding verwerkt. De terugbetalingen zijn niet als ontvangsten in het kasboek van de vennootschap opgenomen. Van het terugbetaalde bedrag van ongeveer ƒ 1.250.000 is ƒ 50.000 uitgeleend aan een familielid van belanghebbende. Een deel van het geld is besteed aan de betaling van loon aan onbekende illegale Poolse arbeiders. Belanghebbende heeft tegen de Fiod-ambtenaren verklaard dat hij niet meer dan ƒ 100.000 aan loon heeft betaald.

3.3. In de jaren 1998 tot en met 2000 heeft bij de vennootschap zogenoemde zwarte verkoop van bloembollen plaatsgevonden, waarvan belanghebbende de opbrengst contant heeft ontvangen.

3.4. Hangende het Fiod-onderzoek heeft belanghebbende van het in contanten door hem in een kluis in zijn woonhuis bewaarde bedrag op 9 februari 2001 een bedrag van ƒ 1.147.000 op de bankrekening van de vennootschap gestort.

3.5. Het bedrag van de gefingeerde leveringen en de zwarte verkoop beloopt voor de jaren 1997 tot met 2000 in totaal de som van ƒ 1.416.483. Na aftrek van 'provisie' van 10 percent en ƒ 120.000 aan betalingen van loon aan onbekende illegale Poolse arbeiders kwam het netto bedrag uit op ƒ 1.178.535, waarvan aan de jaren 1997 tot en met 2000 achtereenvolgens ƒ 82.933, ƒ 450.129, ƒ 488.275 en ƒ 157.198 is toegerekend.

3.6. Bij de uitspraak op bezwaar is uiteindelijk een bedrag van ƒ 488.275 als winst uit aanmerkelijk belang in het belastbare inkomen van belanghebbende begrepen, welk bedrag is belast naar het tarief van 25 percent als bedoeld in artikel 57a, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of het in 3.6 vermelde bedrag terecht als een uitdeling van winst is aangemerkt, welke vraag door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.

4.2. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft belanghebbende - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd:

Werkgevers in de agrarische sector kunnen moeilijk aan personeel komen. De vennootschap heeft zwart geld gecreëerd om gemakkelijker aan personeel te komen. Een gedeelte van het geld is ook feitelijk gebruikt voor betalingen aan personeel. Voorts heeft de vennootschap op deze wijze geld willen reserveren voor slechte tijden. Uit de feitelijke gang van zaken kan dus worden afgeleid dat het zwarte geld is gecreëerd voor bedrijfsdoeleinden en dat de vennootschap en haar moedermaatschappij met het creëren van het zwarte geld dus niet de bedoeling hebben gehad om belanghebbende te bevoordelen. Voorts blijkt niet dat belanghebbende het zwarte geld heeft aanvaard. Hij heeft dit in zijn hoedanigheid van directeur van de vennootschap voor haar onder zich gehouden. Dit blijkt ook uit het feit dat het geld later op de bankrekening van de vennootschap is gestort. De omstandigheid dat belanghebbende het geld in zijn woonhuis heeft bewaard maakt zulks niet anders. De vennootschap beschikte niet over een kluis. Belanghebbende is op generlei wijze door het creëren van het zwarte geld bevoordeeld. Bezien tegen deze achtergrond heeft de Inspecteur niet bewezen dat bij de vennootschap sprake is geweest van een bevoordelingsbedoeling en ook niet dat belanghebbende een voordeel heeft aanvaard.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vermindering van de aanslag tot nihil.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Vaststaat dat belanghebbende door middel van gefingeerde transacties het onderwerpelijke bedrag aan het vermogen van de vennootschap, waarvan hij directeur en tezamen met zijn echtgenote (middellijk) enig aandeelhouder is, heeft onttrokken en het geld vervolgens in een kluis in zijn woning heeft gedeponeerd. Door aldus te handelen heeft belanghebbende de volledige beschikkingsmacht over het geld gekregen, terwijl gesteld noch gebleken is dat enige controle op de besteding van het geld mogelijk is. Onder die omstandigheden heeft een uitdeling van het uit het (zichtbare) vermogen van de vennootschap en in de beschikkingsmacht van haar aandeelhouder gekomen geld plaatsgevonden. Het Hof acht aannemelijk dat zowel de vennootschap als belanghebbende zich van deze vermogensverschuiving bewust zijn geweest, althans redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn geweest. Het Hof acht dan ook door de Inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.

6.2. Voorts staat vast dat de opbrengsten van de in 3.3 vermelde verkopen contant door belanghebbende zijn ontvangen en door hem in voormelde kluis zijn gedeponeerd. Op die wijze heeft de vennootschap een deel van de door haar genoten winst aan haar aandeelhouder ten goede laten komen. Door aldus te handelen is op dezelfde gronden als in 6.1 vermeld sprake van een aan belanghebbende gedane uitdeling.

6.3. Ter ondersteuning van zijn standpunt dat het geld de vennootschappelijke sfeer niet heeft verlaten en dat mitsdien de bevoordelingsbedoeling ontbrak, heeft belanghebbende gesteld dat de vennootschap zwart geld heeft gecreëerd om makkelijker aan personeel te kunnen komen. Het Hof acht deze stelling niet aannemelijk gemaakt. De Inspecteur heeft daartegenover immers gesteld, en belanghebbende heeft dit onvoldoende weersproken, dat de hoogte van het onttrokken bedrag zich slecht laat rijmen met het vormen van een potje voor het uitbetalen van zwarte lonen, omdat door de vennootschap slechts spaarzaam gebruik werd gemaakt van 'zwartloners'.

6.4. Belanghebbende heeft in dit verband nog erop gewezen dat de vennootschap regelmatig behoefte heeft aan tijdelijke arbeidskrachten. Die stelling biedt evenwel geen steun aan het standpunt van belanghebbende, omdat die behoefte, zoals belanghebbende ter zitting naar voren heeft gebracht, normaliter wordt opgevangen door het op reguliere wijze via uitzendbureaus inhuren en betalen van tijdelijke arbeidskrachten, zodat niet valt in te zien dat het onttrokken geld daarvoor benodigd was.

6.5. Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat de vennootschap geld heeft willen reserveren voor slechte tijden. Ook deze stelling acht het Hof niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat de vennootschap vijfentwintig jaar geleden een groot verlies heeft geleden, is daartoe onvoldoende.

6.6. Op grond van het in 6.3 tot en met 6.5 overwogene acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschap als enig of overheersend motief voor haar handelen het vormen van een fonds voor zwarte loonbetalingen dan wel het vormen van een reserve voor slechte tijden had.

6.7. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 9 mei 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van de Vijver) (Tijnagel)

nummer BK-04/03243 blz. 6/1