Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-08-2006, AY9788, BK-03/01762

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te vestigingsplaats, tegen de uitspraak van de Ontvanger, betreffende na te noemen beschikking.

1. Beschikking en bezwaar

1.1. Bij beschikking van 11 november 2002 heeft de Ontvanger belanghebbende op de voet van artikel 49 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de niet (volledig) betaalde naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1998 tot en met 2000 respectievelijk 2000 tot en met 2002 verschuldigd door A Ltd. Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld bedraagt € 38.988.

1.2. Aan het tegen de beschikking gerichte bezwaar van belang-hebbende is bij de bestreden uitspraak gedeeltelijk tegemoet-gekomen. Daarbij is de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 35.679.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 232. De Ontvanger heeft een verweer-schrift ingediend.

2.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad op 20 januari 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.

2.4. Een nadere zitting heeft plaatsgehad ter zitting van het gerechtshof van 16 mei 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende exploiteert een ijzervlechterij te plaatsnaam, bestaande uit het uitvoeren van betonstaalvlecht- en andere las- en constructiewerkzaamheden ten behoeve van de burgerlijke en utiliteitsbouw. Voor deze activiteiten heeft belanghebbende personeel ingezet dat zij heeft ingeleend via uitzendbureaus, waaronder A Ltd. Van deze personeelsleden bewaart belang-hebbende in de administratie kopieën van E-101-verklaringen, kopieën van paspoorten en/of identiteitsbewijzen met sofinummers en manurenstaten. Belanghebbende beschikt over verklaringen van het betalingsgedrag van A Ltd.

3.2. A Ltd. is een uitzendbureau dat Britse en Ierse uitzendkrachten ter beschikking heeft gesteld aan in Nederland gevestigde ondernemingen in de bouwsector. De onderneming werd gedreven in de vorm van een limited. Statutair is zij gevestigd op het adres a-straat, plaatsnaam, nummer, Verenigd Koninkrijk. De oprichting heeft plaatsgevonden op 18 juni 1997; de werkzaamheden zijn gestart op 19 september 1997.

3.3. Statutair directeur van A Ltd. is de heer B. Daarnaast zijn vader (vader van B) en broer (broer van B) werkzaam voor A Ltd. in diverse functies waaronder die van "director". De drie heren hebben de Britse nationaliteit. Daarnaast is er een aantal andere personen werkzaam binnen de uitzend-organisatie, onder wie de heer C. Deze heeft de Nederlandse nationaliteit.

3.4. Aan A is op 5 december 2000 een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, aanslag-nummer 8064.74.580.A01.0500 naar een bedrag van € 3.921.490,12, inclusief een boete van 100 percent en heffingsrente. Zulks op basis van bevindingen van een bij A Ltd. ingesteld boekenonderzoek dat heeft geleid tot een rapport van 9 november 2000. Na daartegen gemaakt bezwaar is de aanslag verminderd met € 753.488,89 tot op € 3.168.001. Het door A Ltd. bij dit Hof tegen de voormelde uitspraak ingediende beroepschrift is ingetrokken.

3.6. A Ltd. heeft de hiervoor vermelde naheffingsaanslagen niet betaald. En ook na het intrekken van het beroep tegen de onder 3.4 vermelde naheffingsaanslag is aan haar ter zake geen uitstel van betaling verleend. Voor de onder 3.5 vermelde naheffingsaanslag is nimmer uitstel van betaling verleend.

3.7. De Inspecteur heeft een boekenonderzoek bij A Ltd. doen instellen dat op 7 januari 1999 is aangekondigd onder vermelding van de gewenste bescheiden. Dit heeft betrekking op de volledige administratie over de jaren 1997 en 1998 van A Ltd. Het boekenonderzoek is feitelijk op 7 december 1999 gestart nadat A Ltd. het boekenonderzoek had "afgehouden". Het onderzoek is ingesteld op het kantoor van de toenmalige gemachtigde van A Ltd. die aan de hand van de hem verstrekte gegevens de loonadministratie deed en op basis daarvan de aangiften loonbelasting en omzetbelasting verzorgde.

3.10. De Inspecteur heeft geen aansluiting kunnen vinden tussen de gegevens van de verkorte loonstaat, sluitend op een brutoloonbedrag van ƒ 1.172.973 over de periode 1 januari 1999 tot en met oktober 1999, en de volgens de bankafschriften uitbetaalde loonkosten (periode 1 januari 1999 tot en met september 1999 groot ƒ 4.666.919. Ook nadat om aanvullende informatie werd verzocht om de aansluiting te kunnen maken zijn deze gegevens niet verstrekt.

3.11. A Ltd. heeft met ingang van 1 mei 1998 over kantoor-ruimte beschikt op het adres b-straat te plaatsnaam. Dit kantoor werd door eigen personeel bemenst. Vanuit dit kantoor heeft het telefoon- en faxverkeer plaatsgehad met de opdrachtgevers. Contactpersonen waren de heren C en B die volledig bevoegd waren contracten af te sluiten en beiden toentertijd feitelijk in Nederland woonachtig waren. A Ltd. stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op het eerdervermelde adres. Voorts was sprake van een vermelding in de Gouden Gids en had A Ltd. zich aangemeld als belas-tingplichtige voor de heffing van loon- en de omzetbelasting. Bij derdenonderzoeken is komen vast te staan dat alle opdracht-gevers/inleners uitsluitend via voormeld adres en vertegenwoor-digers met A Ltd. zaken hebben gedaan.

3.12. Op 3 oktober 1999 heeft de Ontvanger een onderzoek bij belanghebbende aangekondigd ter zake van de inlening van buitenlandse arbeidskrachten. Het onderzoek heeft zich in eerste instantie gericht op de jaren 1998 en 1999, en is later uitgebreid naar latere jaren. Een kopie van het verslag van het bedrijfsbezoek behoort tot de gedingstukken.

3.13. Belanghebbende heeft een verzoek tot déblokkering van haar G-rekening gedaan. De Ontvanger heeft daarmee - na onderzoek - ingestemd. In het ter zake opgemaakte rapport staat - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"Uitdrukkelijk wordt vermeld dat het onderzoek alleen een beoordeling van de hoogte van de deblokkering inhield. "

Belanghebbende heeft een kopie van het rapport ontvangen.

3.14. De Ontvanger heeft belanghebbende aanvankelijk aansprake-lijk gesteld voor een bedrag aan onbetaald gebleven loonbelas-ting en premie volksverzekeringen van € 38.988. Dat bedrag betreft niet de aan A Ltd. opgelegde boete als onderdeel van de onder 3.4 en 3.5 vermelde naheffingsaanslagen.

3.16. Ter afwering van aansprakelijkheid voor niet-betaling door A Ltd. van verschuldigde loonbelasting, is op de WKA- rekening van A Ltd. door andere inleners van A Ltd. dan belanghebbende over 1998 een totaalbedrag van ƒ 85.389 gestort, over 1999 een totaalbedrag van ƒ 333.700, over 2000 een totaalbedrag van ƒ 192.555 en over 2001 een totaalbedrag van ƒ 152.244. Belanghebbende heeft geen bedrag op de WKA- rekening (G-rekening) van A Ltd. gestort. Zij heeft ook geen rechtstreekse betaling aan de ontvanger gedaan.

3.17. De Ontvanger heeft, naast belanghebbende, nog circa 120 inleners, die gebruik hebben gemaakt van door A Ltd. ter beschikking gestelde arbeidskrachten, aansprakelijk gesteld op de voet van artikel 34 respectievelijk 35 in verbinding met artikel 49 van de Invorderingswet 1990. A Ltd. heeft toentertijd met succes verzet aangetekend tegen de executie van een dwangbevel. Daarna is het verhaal illusoir geworden.

3.18. Ter zitting van 20 januari 2005 heeft belanghebbende bij monde van haar gemachtigde erkend dat het bedrag van de aansprakelijkstelling als zodanig niet langer wordt betwist en evenmin de kwalificatie van A Ltd. als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht op de voet van artikel 34 subsidiair artikel 35 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld voor een deel van de door A Ltd. onbetaald gelaten nahef-fingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen. Belanghebbende beantwoordt de vraag ontkennend en de Ontvanger bevestigend. Voorts heeft belanghebbende verzocht om integrale vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten.

4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat:

4.3. De Ontvanger heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden en heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprake-lijk is gesteld.

4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de beschikking.

5.2. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

Verwijtbaarheid; onzorgvuldig handelen door de Ontvanger

6.1. Vaststaat dat A Ltd. verwijtbaar heeft gehandeld. In dit verband kan worden gewezen op onder meer het niet dan wel onvolledig zijn van de loonadministratie; er zijn medewerkers in dienst geweest die niet in de loonadministratie zijn opge-nomen, er zijn hogere lonen betaald dat uit de administratie blijkt, het niet-nakomen van de wettelijke verplichtingen, zoals het opmaken van loonstaten en het doen van aangifte voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen.

6.2. Nu ten aanzien van A Ltd. moet worden vastgesteld dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen is daarmee de aansprakelijkheid van belanghebbende gegeven. Dat belangheb-bende ter zake geen verwijt kan worden gemaakt is voor de aansprakelijkstelling niet van belang. De wetgever heeft zulks niet van belang geoordeeld (vergelijk artikel 34, lid vijf, van de Invorderingswet 1990).

6.4. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor onder 6.1 tot en met 6.3.6 heeft overwogen is het beroep in zoverre ongegrond.

Déblokkering; onzorgvuldigheid; vertrouwensbeginsel

Onvoldoende inspanning verhaal te nemen bij A Ltd. c.s.

Strijd met het Europese recht

6.7. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval het aansprakelijk stellen van belanghebbende voor een deel van de door A Ltd. onbetaald gelaten naheffingsaanslagen in de loonbelasting en premie volksverzekeringen in strijd is met het Europese recht. Het Hof kan belanghebbende in haar stelling niet volgen. Vaststaat dat A Ltd. in Nederland was gevestigd, althans een vaste inrichting hier te lande had. De uitgeleende werknemers zijn door A Ltd. als inhoudingsplichtige aan belanghebbende uitgeleend. Nu belanghebbende binnenlands belastingplichtige is, het tegendeel is noch gesteld noch anderszins gebleken, en geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit naarvoren komt dat de werknemers zijn ingezet voor projecten buiten de Nederlandse grenzen in een andere Lid-Staat, is te dezen geen sprake van een, de onderlinge grenzen van de Lid-Staten overschrijdende, economische activiteit ter zake van het leveren van goederen of het verrichten van diensten. De Ierse dan wel de Britse nationaliteit van de uitgeleende werknemers doet aan het vorenstaande niet af. Hetgeen belanghebbende onder verwijzing naar jurisprudentie en/of literatuur aanvoert, stuit op het vorenoverwogene af.

6.8. De vraag of en in hoeverre een aansprakelijkstelling op de voet van artikel 34 respectievelijk artikel 35 van de Invorde-ringswet 1990 extraterritoriale werking heeft op basis van de bepalingen welke zijn gegeven voor de invordering van de eigen belastingschuld - belanghebbende heeft in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1999, nr. 16.702, C97/181HR, V-N 1999/53.22 -, behoeft gelet op het onder 6.7 overwogene geen behandeling meer.

Tot slot

6.9. Op grond van het vorenstaande moet naar het oordeel van het Hof het beroep ongegrond worden verklaard. Al hetgeen belanghebbende overigens of anderszins heeft aangevoerd vermag het Hof niet tot een andersluidend oordeel te leiden.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, nu het beroep van belanghebbende ongegrond is verklaard. Van bijzondere omstandigheden die tot een anders-luidend oordeel zouden kunnen leiden is niet gebleken.

8. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

(Van de Vijver) (Tijnagel)

nummer BK-03/01762 blz. 13/13