Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-08-2006, AZ0156, BK-04/02505

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE

eerste meervoudige belastingkamer

29 augustus 2006

nummer BK-04/02505

1 Aanslag en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1999/2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 869.559 (€ 394.588).

B. B.V., gevestigd te 'plaatsnaam, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar statutair directeur B Holding, vertegenwoordigd door haar statutair directeur de heer D, hierna te noemen B. B.V.

en

belanghebbende i.o., gevestigd te 'plaatsnaam, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar statutair directeur de heer A, hierna te noemen belanghebbende

in aanmerking nemende,

Artikel 1

1. B. B.V. en belanghebbende gaan met ingang van 1 juli 1999 met elkaar aan een commanditaire vennootschap.

2. De vennootschap zal zijn gevestigd te 'plaatsnaam onder de naam B C.V.

3. Zij heeft ten doel het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening drijven van een onderneming die zich bezighoudt met projectontwikkeling in de ruimste zin des woords.

(...)

Artikel 2

(...)

Artikel 3

B. B.V. zal binnen de commanditaire vennootschap optreden als beherend vennoot en belanghebbende als commanditair vennoot.

Artikel 4

1. Door de vennoten wordt in de vennootschap ingebracht:

a.1. door B. B.V. alle toekomstige projecten. Als toekomstige projecten worden aangemerkt alle projecten die door B B.V. voor eigen rekening en risico zullen worden uitgevoerd.

Als bestaande projecten worden aangemerkt de navolgende projecten:

- straat te plaatsnaam,

- straat te plaatsnaam,

- straat te plaatsnaam,

- project te plaatsnaam,

- terrein te plaatsnaam.

Partijen zijn met deze projecten genoegzaam bekend en verlangen geen verdere omschrijving.

a.2. het gebruik van haar onderneming ten behoeve van de ingebrachte projecten. Er vindt derhalve geen inbreng van stille reserves en/of goodwill plaats.

2. Voorts brengen beide partijen hun volledige kennis in.

(...)

Artikel 5

1. De vennoot, bij wie gelegen is de gewichtige reden als bedoeld in artikel 7A:1684 Burgerlijk Wetboek en de vennoot, aan wie de C.V. wordt opgezegd, zal niet bevoegd zijn gedurende het bestaan der vennootschap, alsmede gedurende een nader overeen te komen periode, alleen of met anderen werkzaam te zijn, of geldelijk, of in welke vorm dan ook, rechtstreeks of zijdelings deel te nemen in een soortgelijk bedrijf, als het door deze vennootschap uitgeoefende, tenzij met goedvinden van de andere vennoot.

(...)

Vertegenwoordigingsbevoegdheid

Artikel 6

(...)

Werkverdeling

Artikel 7

(...)

Boekjaar

Artikel 8

(...)

Berekening en winstverdeling

Artikel 9

1. Ter berekening van de jaarlijkse zuivere winst worden alle behaalde projectresultaten alsmede alle andere inkomsten samengeteld. Hiervan worden afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten die door B B.V. ten behoeve van de ingebrachte projecten zijn gemaakt en afschrijvingen, een en ander bepaald volgens goed koopmansgebruik.

Het projectresultaat wordt als volgt vastgesteld.

Alle in het haalbaarheidsonderzoek opgenomen projectkosten worden als taakstellend gehanteerd en door beide partijen goedgekeurd. Dit haalbaarheidsonderzoek wordt als startdocument van het betreffende project benoemd. Na realisatie wordt de eindafrekening gemaakt en overschrijdingen moeten worden toegelicht. Goedkeuring van deze overschrijdingen dient door beide partijen te geschieden. Nadat alle kosten zijn vastgelegd, zijn de stichtingskosten van het project bepaald. (Hof: Bij nadere overeenkomst van 23 juli 2002 is hieraan toegevoegd: Tot deze kosten behoren niet de zogenaamde ontwikkelingskosten conform de gehanteerde haalbaarheidsonderzoeken). Het projectresultaat is gelijk aan de gerealiseerde verkoopprijs verminderd met de stichtingskosten van het project.

4. De resterende nettowinsten- en verliezen der vennootschap worden door de vennoten als volgt verdeeld:

- B B.V. heeft recht op 85%;

- belanghebbende heeft recht op 15%

(...)

(...)

Opnames

Artikel 10

(...)

Artikel 11

De vennootschap eindigt, onverminderd het bepaalde in artikel 7A:1684 Burgerlijk Wetboek;

a. na gedane opzegging door één der vennoten (...);

b. bij aanvrage tot surseance van betaling door één of beide vennoten;

c. door faillissement van één of beide vennoten, gelijk mede bij benoeming van een bewindvoerder krachtens enige wetsbepaling voor één of beide vennoten;

d. door overlijden van de heer A.

Artikel 12

Bij het eindigen der vennootschap is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap gerechtigd voor het bedrag, waarvoor hij ingevolge het bepaalde in artikel 3 in de boeken is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden in het laatste boekjaar blijkens de balans en winst- en verliesrekening opgemaakt overeenkomstig het in artikel 7 en artikel 8 bepaalde.

Op deze na beëindiging der vennootschap op te maken balans zullen de activa der vennootschap worden opgenomen tegen de verkoopwaarde, nog lopende projecten zullen worden gewaardeerd tegen de commerciële verkoopwaarde.

(...)"

3.2.2 De status van de onder artikel 4, eerste lid, van het C.V.-contract vermelde projecten was ten tijde van de inbreng als volgt:

- straat te plaatsnaam: huurcontracten ondertekend in de periode van 1 april tot 1 juli 1999;

- straat te plaatsnaam: in november 1999 partieel verhuurd en deels leegstand;

- straat te plaatsnaam, 2 kantoorpanden Londen en Frankfurt welke in de periode maart/mei 2000 respectievelijk juli 2000/maart 2001 zijn verhuurd;

- project te plaatsnaam: verhuurd vanaf november 1999;

- terrein te plaatsnaam: onverhuurd.

" OVEREENKOMST VAN GELDLENING

De ondergetekenden:

1. E (Curacao) N.V., welke haar naam in F N.V. zal wijzigen, gevestigd op de Nederlandse Antillen, ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar statutair directeur G N.V., gevestigd te (...), Curacao, hierna te noemen: "leninggever";

Verklaren te zijn overeengekomen:

- dat leningnemer schuldig is aan leninggever de ontvangen gelden voor een som van NLG 1.000.000,- wegens de per 5 augustus 1999 aangegane overeenkomst, hierna de hoofdsom;

- dat leningnemer zich verbindt om van deze som aan de leninggever per jaar te betalen een rente van 85% van de jaarlijkse winst van belanghebbende, welke rente jaarlijks bij achteraf betaling voldaan dient te worden;

- dat de rente verschuldigd is één (1) maand nadat de jaarrekening van belanghebbende definitief is vastgesteld;

- dat partijen in onderling overleg kunnen besluiten om voorschotten uit te keren op de rente;

- dat de looptijd van de lening 10 jaar bedraagt en dat partijen na deze 10 jaar de lening in onderling overleg kunnen verlengen waarbij op dat moment een nieuwe rente overeengekomen dient te worden.

1. De aflossing van de hoofdsom zal geschieden in 10 jaar. Elk jaar dient 1/10 van de hoofdsom te worden afgelost, tenzij partijen anders overeenkomen.

2. Deze overeenkomst is van kracht met ingang van 5 augustus 1999.

3. Onder de jaarlijkse winst van belanghebbende wordt verstaan de brutoverdiensten minus alle verliezen, alle bedrijfskosten en afschrijvingen een en ander bepaald overeenkomstig goed koopmansgebruik.

4. Onder bedrijfskosten worden niet verstaan de kosten die gemaakt worden ten behoeve van de heer A zoals salaris, pensioen, autokosten en onkostenvergoeding, tenzij deze kosten in totaal per jaar niet meer bedragen dan NLG 150.000,-. Partijen kunnen in onderling overleg het bedrag van NLG 150.000,- wijzigen.

5. Elk directiebesluit of besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders of andere omstandigheid waardoor de verwachting reëel is dat de jaarlijkse winst van de belanghebbende, zoals omschreven in artikel 5 aanzienlijk zal dalen, behoeft voorafgaande goedkeuring van de leninggever.

6. De toestemming zoals vermeld in artikel 5 is altijd vereist, indien de belanghebbende verplichtingen aangaat, op welke manier dan ook, die een bedrag van NLG 15.000,- per jaar te boven gaat.

7. Indien nodig zullen de statuten van belanghebbende worden aangepast aan de voorwaarden gesteld in de leden 5 en 6.

8. De goedkeuring van de jaarrekening van belanghebbende geschiedt jaarlijks binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar.

9. Voor goedkeuring is de toestemming vereist van zowel de leninggever als de leningnemer.

10. Leningnemer is bevoegd te allen tijde zonder enige waarschuwing vooraf tussentijdse aflossingen te doen, mits in ronde sommen van duizend gulden of meer, middels overmaking op een daartoe door de leninggever aangegeven bankrekening.

11. De lening kan terstond door leninggever worden opgeëist zonder enige sommatie, ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst, zal zijn vereist indien:

. enig bedrag aan rente en/of aflossing niet binnen 14 dagen na een vervaldag door leninggever is ontvangen;

. leningnemer enig ander uit deze overeenkomst of enige daarmee verband houdende of ter uitvoering daarvan opgemaakte akte voortvloeiende of daarmee samenhangende verplichting niet, niet goed of tijdig nakomt;

. indien zich ten aanzien van leningnemer één van de navolgende omstandigheden voordoet:

. faillissement of aanvrage daartoe;

. aanvrage van surséance van betaling;

. aanbieding van enig akkoord aan crediteuren;

. enige maatregel van conservatoire of executoriale aard;

. verlies op enigerlei wijze van het beheer over het geheel of gedeelte van haar vermogen.

12. Overminderd het hiervoor bepaalde zal, in geval van niet stipte betaling op de vervaldag van aflossing en/of rente over het te laat betaalde bedrag een vertragingsrente verschuldigd zijn gelijk aan het met 3 procentpunten verhoogde percentage van het alsdan verschuldigde rente.

13. Alle kosten, welke leninggever zal nodig oordelen, te maken tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van leningnemer.

14. Alle geschillen, ook die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd, welke tussen partijen mochten ontstaan betreffende de uitleg der bepalingen van dit contract, of in welke vorm ook terzake van deze vennootschap, zo die van juridische als van feitelijke aard, zullen alleen en uitsluitend in hoogste ressort worden beslist door arbitrage ingevolge het Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut, gevestigd te Rotterdam.

15. De scheidslieden zijn steeds bevoegd, en - wanneer dit door partijen eenparig verzocht wordt - verplicht, hun uitspraak te geven in de vorm van een bindend advies.

(...)"

3.3.2 Met valutadatum 8 december 1999 is op een door belanghebbende bij bank aangehouden bankrekening ten gunste van haar een bedrag van ƒ 999.220,01 bijgeschreven met de omschrijving E N.V.(Curacao) N.V. (...)(...) Re: Loanagreement 1/07/99 on behalf of CV (...)".

3.3.3 Op de lening is in de jaren tot en met 2003 niets afgelost.

3.4.1 Blijkens een overeenkomst van aandelenoverdracht zijn de aandelen in F N.V. op een niet nader genoemde datum in september 1999 overgedragen door H S.A., gevestigd te adres, Luxemburg, aan de heer I, met postadres (...), Zwitserland. Het dagelijks bestuur van F N.V. wordt sedert 1 augustus 1999 uitgeoefend door G N.V. te Curaçao.

3.4.2 Bij brief van 17 oktober 2002 van F N.V. aan de Inspecteur is de heer A als contactpersoon voor die vennootschap aangewezen. Bij brief van 5 november 2002 heeft F N.V. de Inspecteur bericht dat dit abusievelijk is geschied en dat als haar contactpersoon heeft te gelden de onder 3.4.1 vermelde heer I.

3.4.3 Het eerste contact tussen de heer I en de heer A dateert van 1996.

3.5.1 Blijkens een tot de gedingstukken behorend organogram behoort B B.V., de partner van belanghebbende in B Ontwikkeling C.V., tot een conglomeraat van vennootschappen, waarvan de heer D, via B SA te land de uiteindelijke aandeelhouder is. In een tot de gedingstukken behorend afschrift van een akte van levering van aandelen staat als woonadres van D vermeld: adres, land.

3.5.2 Uit gegevens ontleend aan het Registre de commerce et des sociétés de land blijkt dat op het adres B Group S.A. gevestigd is, en dat van die vennootschap in 2004 onder andere de meergenoemde D en I de "administrateurs" waren met tekenbevoegdheid.

3.5.3 Uit gegevens, ontleend aan de internetsite van bank, blijkt dat adres het kantooradres is van bank (Luxembourg) S.A.

3.6.1 Belanghebbendes directeur/enig aandeelhouder, de heer A was tot 30 juni 1999 in dienstbetrekking werkzaam bij B International N.V., een tot de B-organisatie behorende vennootschap gevestigd in vestigingsplaats, land, welke vennootschap inmiddels is geliquideerd. Uit deze dienstbetrekking genoot de heer A een (fiscaal) salaris van ƒ 107.618 in 1998 en van ƒ 41.598 in 1999.

3.6.2 Voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de C.V., bestaande uit commerciële en acquirerende activiteiten, beschikt de heer A over een kantoor bij B.

3.7.1 In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderhavige boekjaar heeft belanghebbende, naast een primaire managementvergoeding van ƒ 281.334, als opbrengst ter zake van haar deelname in de C.V. een winst verantwoord ten bedrage van ƒ 890.687,94, waarvan 85% (ƒ 757.084,75) ten titel "doorbetaald winstaandeel", te weten de rente als bedoeld in de preambule van de onder 3.3.1. vermelde overeenkomst van geldlening, als last in aanmerking is genomen.

3.7.2 Blijkens een afschrift van een bankrekening van belanghebbende is de desbetreffende rekening met valutadatum 14 juli 2000 voor een bedrag groot ƒ 680.000 gedebiteerd met omschrijving (...) (Curacao) N.V. rente overeenkomst 5-8-00".

3.8 Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur het aangegeven belastbare bedrag ad ƒ 112.475 verhoogd met

eerder vermeld bedrag van ƒ 757.084,75 en de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 869.559.

4.3 De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en hij stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt:

primair dat bij het aangaan van de commanditaire vennootschap en het afsluiten van de overeenkomst van geldlening uitsluitend is gehandeld in het belang van anderen dan belanghebbende, met name in het belang van haar directeur/aandeelhouder, weshalve de renteaftrek voor het geheel dient te worden geweigerd;

subsidiair dat de lening is aangegaan onder zodanige voorwaarden dat de leenverstrekker moet worden geacht in feite deel te hebben in de onderneming van belanghebbende en dat de in die hoedanigheid ontvangen rentebetaling gelet op het bepaalde in artikel 9, eerste lid, onderdeel b (tekst 1999 en 2000) van de Wet bij het bepalen van het belastbare resultaat buiten aanmerking dient te blijven;

meer en meest subsidiair dat belanghebbende met het aanvaarden van de winstafhankelijke vergoeding als voorwaarde voor het verkrijgen van de geldlening dusdanig onzakelijk heeft gehandeld dat hetgeen zij meer heeft voldaan dan overeenkomend met een als zakelijk te achten rentevergoeding op een hypothecaire lening, al dan niet verhoogd met een borgstellingsvergoeding, niet van de winst aftrekbaar is.

Tot slot stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de door hem gestelde feiten en omstandigheden het vermoeden wettigen dat belanghebbende als "doorgeefluik" heeft gefungeerd, en dat het aan belanghebbende is dit vermoeden te ontzenuwen.

6.2.1 Nu niet in geschil is dat belanghebbende de onderhavige rentebetaling heeft gedaan en deze haar oorzaak vindt in het aantrekken van geldmiddelen ter financiering van een op zichzelf genomen zakelijke uitgave rust op de Inspecteur de last feiten en omstandigheden aan te voeren en, bij betwisting ervan door belanghebbende, aannemelijk te maken op grond waarvan dient te worden aangenomen dat en in welke mate de overeenkomst van geldlening is aangegaan, en de daaruit voortvloeiende rentebetalingen zijn gedaan, ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd acht het Hof hem niet geslaagd in dat bewijs. Het Hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

6.2.2 Door de Inspecteur is niet gesteld noch is gebleken dat F N.V. of haar aandeelhouder, rechtens dan wel in feite, hetzij middellijk, hetzij onmiddellijk, aandeelhouder is in belanghebbende. Tevens is door de Inspecteur niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken dat belanghebbendes aandeelhouder rechtens dan wel in feite, middellijk dan wel onmiddellijk, ook aandeelhouder is in F N.V.. Tot slot is door de Inspecteur niet gesteld noch is anderszins gebleken dat de uiteindelijke aandeelhouder van de B-organisatie rechtens dan wel in feite, middellijk dan wel onmiddellijk tevens aandeelhouder is van hetzij belanghebbende hetzij F N.V.. In het voorgaande ligt besloten dat belanghebbende,

F N.V. en de B-organisatie niet zijn aan te merken als - al dan niet via de uiteindelijke aandeelhouders - met elkaar verbonden vennootschappen. Het enkele feit dat de uiteindelijke aandeelhouder van F N.V. en de uiteindelijke aandeelhouder van de B-organisatie voor het jaar 2004 als bestuurder van B Group S.A. staan vermeld in het register van de Kamer van Koophandel in Luxemburg dwingt voor het onderhavige jaar niet tot een andere conclusie. Eén en ander, bezien in het licht van het feit dat de rentebetaling aan F N.V. is gedaan, brengt naar het oordeel van het Hof met zich dat niet valt in te zien op welke wijze de rentebetaling in directe zin haar oorzaak vindt in de persoonlijke belangen van belanghebbendes aandeelhouder.

6.2.3 Daarnaast heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat er te dezen sprake is van een zodanige verwevenheid tussen (de uiteindelijke aandeelhouders van) de B-organisatie, F N.V. en de directeur-enig aandeelhouder van belanghebbende dat het accepteren van de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan en de daaruit voortvloeiende rentebetaling(en) voor het geheel of gedeeltelijk hun oorzaak vinden in belangen die op één lijn kunnen worden gesteld met de persoonlijke belangen van belanghebbendes aandeelhouder.

6.2.4 De Inspecteur heeft in dit verband wel gewezen op enkele, zijns inziens, ongebruikelijke elementen in de leenovereenkomst, op het feit dat belanghebbendes aandeelhouder tot het moment van het aangaan van het samenwerkingsverband met B in dienstbetrekking werkzaam was binnen de B-organisatie alsmede op het feit van de samenvallende adressen zoals vermeld onder 3.5.1 tot en met 3.5.3, doch heeft daarmee, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door belanghebbende, naar het oordeel van het Hof het bestaan van een verwevenheid als bedoeld onder 6.2.3 niet aannemelijk gemaakt.

6.5 Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c*, is van een zogenoemde deelnemerschapslening slechts sprake indien:

a. de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst;

b. de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en

c. de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.

6.7 Op grond van het hierboven in 6.4 tot en met 6.6 overwogene

dient ook het door de Inspecteur subsidiair ingenomen standpunt te worden verworpen.

Het Gerechtshof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak waarvan beroep,

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van € 51.039 (ƒ 112.475),

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het bezwaar en beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 1690,50, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en

- gelast de Staat der Nederlanden het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 273 aan belanghebbende te vergoeden.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??