Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-10-2006, AZ0707, BK-04/04458

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid belanghebbende, gevestigd te Brielle, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Zuidwest, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag en bezwaar

Blijkens aanslagbiljet, met dagtekening 30 december 2002 en met aanslagnummer 33.20.510.F.01.7501, is aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten belope van ? 130.057. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot op ? 34.468.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van ? 273.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op het verweerschrift gereageerd bij brief van 11 augustus 2006 en de Inspecteur heeft op die brief gereageerd bij brief van 14 augustus 2006.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 augustus 2006, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende exploiteert een bedrijf bestaande in de handel in pleziervaartuigen en in het onderhoud van jachten. In het bijzonder is belanghebbende actief als dealer voor Nederland van motorjachten van het x. Voor het geheel van haar bedrijfsactiviteiten is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

3.2. Bij een boekenonderzoek is geconstateerd - voor zover hier van belang - dat belanghebbende in het onderhavige naheffingstijdvak (1997) een nieuw x heeft geleverd via de zogeheten p-route. De levering heeft belanghebbende aangemerkt als intracommunautaire levering, in verband waarmee zij ter zake daarvan het nultarief heeft toegepast.

3.3. De p-route behelst een fiscale constructie die erop is gericht dat plezierjachten door middel van de tussenkomst van de in y gevestigde vaste inrichting van de in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid p B.V. (hierna: p), ten behoeve van particuliere gebruikers omzetbelastingvrij worden afgenomen.

3.4. De Inspecteur heeft in het onderdeel "3.2. De p-constructie" van zijn verweerschrift een uiteenzetting gegeven, mede onder verwijzing naar enkele tot de gedingstukken behorende bescheiden, van de wijze waarop de constructie in de praktijk werkt.

3.5. p heeft in België met betrekking tot het in geding zijnde plezierjacht een intracommunautaire verwerving aangegeven.

3.6. Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. De naheffing, zoals die bij de bestreden uitspraak is verminderd, strekt ertoe met betrekking tot de in 3.2 vermelde levering het toegepaste nultarief te corrigeren. Aan de correctie ligt de opvatting ten grondslag dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of de naheffing terecht heeft plaatsgehad. Meer specifiek houdt partijen, nadat zij ter zitting met elkaar hebben afgesproken dat voor deze procedure ervan kan worden uitgegaan dat de transacties rond het in geding zijnde plezierjacht volledig conform de instructies van de p-route zijn uitgevoerd, dat sprake is van reële transacties en dat ter zake van de levering van het plezierjacht op zichzelf kan worden gezegd dat het nultarief terecht is toegepast, uitsluitend nog verdeeld het antwoord op de vraag of het nultarief niettemin geen toepassing kan vinden omdat sprake is van misbruik van recht, een en ander in het bijzonder te beoordelen overeenkomstig de criteria die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het Halifax-arrest (HvJ 21 februari 2006, nummer C-255/02, BNB 2006/170) omtrent dat leerstuk heeft geformuleerd. Die vraag beantwoordt belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend. Tussen partijen is de hoogte van de naheffingsaanslag als zodanig niet in geschil.

4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen, wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Uitgaande van de uit de gedingstukken omtrent de precieze opzet van de p-route naar voren komende gegevens, daarbij in aanmerking nemende de door partijen over en weer aangevoerde argumenten, acht het Hof onvoldoende grond aanwezig om te oordelen, zulks in weerwil van het aan een belastingplichtige toekomende recht om ervoor te kiezen zijn activiteiten zodanig in te richten en vorm te geven dat de omvang van de belastingschuld wordt beperkt, dat de conform de instructies van de p-route uitgevoerde transacties van dien aard zijn dat sprake is van misbruik van recht. Het mag zijn dat de bedoeling van belanghebbende en de overige bij de p-route betrokken partijen uitsluitend erop is gericht om een met de toepassing van de omzetbelastingregels te verwezenlijken belastingvoordeel te behalen, een en ander laat naar 's Hofs oordeel evenwel onverlet dat het geheel van voorhanden zijnde gegevens niet toereikend is om daaruit de conclusie te trekken dat de transacties voldoen aan de wezenskenmerken voor misbruik.

6.2. Bij dat oordeel heeft het Hof overwogen dat, naar tussen partijen vaststaat, te dezen sprake is van reële transacties, dat niet blijkt dat de bij de p-route betrokken partijen een andere onderlinge verhouding hebben dan die welke tussen geheel zelfstandige en onafhankelijke partijen zou bestaan en dat ook overigens niet zonder meer kan worden gezegd dat de transacties niet het karakter hebben van normale handelsactiviteiten.

6.3. Het Hof hecht er bovendien aan erop te wijzen dat de instructies van de p-route in de praktijk niet eenvoudig zijn uit te voeren, waarbij komt dat, zo al in Nederland sprake is van een intracommunautaire levering (hetgeen hier tussen partijen vaststaat) en zo al in Nederland geen sprake is van een intracommunautaire verwerving door de uiteindelijke gebruiker van het plezierjacht (vgl. HR 12 juli 2002, nummer 37.426, BNB 2002/327), het zeer de vraag is of ter zake van de transactie tussen Navilease en de uiteindelijke gebruiker heffing van Belgische omzetbelasting achterwege blijft en of bij de terugkeer van het plezierjacht in de Gemeenschap geen heffing van Belgische of Nederlandse omzetbelasting ter zake van invoer plaatsheeft. Wat dat alles betreft heeft het Hof sterk de indruk dat voor de opzet van de p-route in het bijzonder is gekozen vanwege het praktische resultaat. Het heeft er immers veel van weg dat het gewenste belastingvoordeel alleen wordt behaald, doordat de opzet zo ingewikkeld in elkaar steekt dat het in de praktijk voor de Nederlandse en Belgische douane- en belastingautoriteiten, zo die al de transacties duidelijk in beeld hebben, telkens lastig is te beoordelen wat de aan de transacties verbonden omzetbelastingconsequenties zijn. Deze vaststelling bevestigt naar 's Hofs oordeel de conclusie dat met betrekking tot de p-route niet kan worden gesproken van misbruik van recht.

6.4. Voor het geval het Hof oordeelt dat te dezen geen sprake is van misbruik van recht, staat tussen partijen vast dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd. Het gelijk is bijgevolg aan belanghebbende.

6.5. Het beroep van belanghebbende is gegrond, zodat moet worden beslist als hierna is vermeld.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van de zaak stelt het Hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op ? 1.610, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2,5 punt x ? 322 met wegingsfactor 2 (het gewicht van deze zaak acht het Hof "zeer zwaar").

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad ? 273 te worden vergoed.

8. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Beelen. De beslissing is op 6 oktober 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van der Zande) (Sanders)

nummer BK-04/04458 blz. 6