Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-07-2006, AZ1202, BK-04/01105

UITSPRAAK

op het beroep van belanghebbende te woonplaats tegen de uitspraak van de Inspecteur, betreffende na te melden voorlopige aanslag.

1. Voorlopige aanslag en bezwaar

1.2. Het tegen deze voorlopige aanslag gerichte bezwaar is bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door het Hof een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweer-schrift ingediend.

2.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad ter zitting van de eerste enkelvoudige belastingkamer van het Gerechtshof van 4 januari 2005, gehouden te Middelburg. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad ter zitting van het Gerechtshof van 10 mei 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is zelfstandig gevestigd advocaat met een eigen praktijk. Hij oefent een zelfstandig beroep uit en is ondernemer in de zin van de artikelen 3.4 en 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001.

3.2. Belanghebbende heeft in zijn hoedanigheid van advocaat civiele procedures aangespannen tegen de Stichting A, handelend onder de naam B (hierna: B), welke organisatie zich het lot van kinderen in de derde wereld aantrekt.

3.3. Belanghebbende is betrokken geweest bij het oprichten van de Stichting (hierna: C) te vestigingsplaats, bij akte van 21 sep-tember 2000, welke in kopie tot de gedingstukken behoort. Tot 21 september 2001 is hij enig bestuurslid geweest. C stelt zich - zakelijk weergegeven - onder meer ten doel om fondsen te werven om procedures te kunnen voeren ter bevorde-ring van de nakoming van schenkingsovereenkomsten tussen B en zijn beneficianten, althans ter verkrijging van schadevergoeding, met name ook voor de kinderen in plaatsnaam, land. Tevens stelt het zich ten doel het bestrijden van misbruik van het vertrouwen dan het publiek in binnen- en buitenlandse fondsenwervende rechtspersonen. Het doet dit onder meer door het verspreiden van wervingsfolders met een acceptgiro daaraan gehecht.

Uw ontkenning is dan ook onbegrijpelijk en maar mijn mening zonder meer in strijd met de gedragsregels. Uw doel is wederom kennelijk om B te schaden.

Ik verzoek U dan ook bij deze, sommeer U zonodig, om het ANP (en andere media die U wellicht gesproken hebt) onmiddellijk, vandaag nog, te benaderen en Uw onjuiste mededeling te rectificeren. Mocht U dat niet doen behoud ik mij namens cliënte alle rechten tegen u persoonlijk voor."

"Het is ons vanzelfsprekend bekend, dat er in de afgelopen weken gesprekken hebben plaatsgevonden en voorbereidingen zijn getroffen voor de productie van een documentaire door (...). Uw brief bevestigt nu ons vermoeden dat u in het kader van deze productie wederom ernstige beschuldigingen heeft geuit jegens mijn cliënte en de B-organisatie als geheel. Bij deze moet ik u mededelen dat de grens van het aanvaardbare inmiddels verre is overschreden. U weet of dient te weten dat de door u geuite beschuldigingen onjuist zijn. Het verder verspreiden van dergelijke beschuldigingen is daarom naar onze mening onrechtmatig jegens mijn cliënte.

Zowel de Rechtbank Amsterdam als het Gerechtshof Amsterdam hebben in niet mis te verstane bewoordingen uw stellingen verworpen en uw vorderingen op diverse gronden afgewezen. Uit de gevoerde rechtszaken bleek ook dat u volstrekt onvoldoende gedocumenteerd bent, niet op de hoogte van de werkelijke situatie en dat u zich baseert op fragmentarische en onjuiste informatie. Wij hebben u daar herhaaldelijk op gewezen en u in het kader van de gevoerde procedures alle noodzakelijke informatie ter beschikking gesteld.

Dat u desondanks doorgaat met het uiten van beschuldigingen en deze in de openbaarheid brengt, is daarom hoogst onzorgvuldig, onrechtmatig en volstrekt onverantwoordelijk. De schade die hierdoor wederom ontstaat voor mijn cliënte is inmiddels enorm.

Ook het wederom instellen van de nu al twee maal afgewezen vorderingen is naar onze mening inmiddels te beschouwen als misbruik van procesrecht. Naar onze mening streeft u hiermee uitsluitend publicitaire doeleinden na en is de juridische grondslag van uw vorderingen volstrekt afwezig.

Cliënte zal zich nu met ons beraden over eventueel op basis van het bovenstaande tegen u te nemen stappen. Reeds nu deel ik u mede dat ik u persoonlijk aansprakelijk stel voor de door mijn cliënte in verband met het bovenstaande geleden en nog te lijden schade.

Zonder uw onmiddellijke tegenbericht ga ik er overigens vanuit dat u inderdaad de in uw brief van 11 maart genoemde beschuldigingen ook hebt geuit jegens de programmamakers van (..). Over de consequenties daarvan onder meer in het Verenigd Koninkrijk zal ik mij ook met mijn Engelse collega's verstaan."

3.7. De rechtbank Middelburg, sector civiel, voorzieningen-rechter, heeft bij vonnis van 20 november 2003, op vordering van B wederom geoordeeld over de verspreiding van folders en hetgeen daarin is vermeld. Onder meer in het licht van hetgeen bij het wijzen van dit vonnis aan nadere informatie bekend is geworden alsmede door het bijstellen van het beleid en de transparantie van B is belanghebbende grotendeels in het ongelijk gesteld. Het is belanghebbende op straffe van een dwangsom verboden folders te (doen) verspreiden met een inhoud die als zeer negatief voor het B moet worden geduid, nu een zwaarder wegend maatschappelijk belang daarmee niet is gediend. De dwangsom is bepaald op € 10.000 te betalen voor elke overtreding dan wel het niet-nakomen van het bevel, alsmede een bedrag van € 1.000 te betalen voor elke dag of gedeelte daarvan waarop de overtreding of niet-nakoming voortduurt, met een maximum van € 50.000. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Belanghebbende heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3.8. Bij vonnis van 31 december 2003 van de rechtbank Middelburg, sector civiel recht, voorzieningenrechter, heeft vordering van het C en belanghebbende om B te verbieden de dwangsom te executeren alsmede de gelegde beslagen op te heffen, afgewezen.

3.10. Tevens is executoriaal beslag gelegd op een recreatiebun-galow met erf, staande op en gelegen aan adres, welke woning aan belanghebbende in eigendom toebehoort. Het beslag is gelegd uit kracht van de hiervoor onder 3.9 vermelde vonnissen. Dit eveneens ter verzekering van de hiervoor onder 3.9 vermelde hoofdsom en bijkomende kosten, voor een totaalbedrag van € 52.942,17, exclusief deurwaarders-kosten.

3.13. Belanghebbende heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de Hof van Discipline te 's-Hertogenbosch. Bij beslissing van dat Hof van 7 juli 2003 is de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort 's-Gravenhage van 16 september 2002 vernietigd voor zover de Raad de klachtonderdelen A, B, C en E gegrond heeft verklaard en heeft het Hof, opnieuw recht doende, de klacht in haar onderdelen A, B, C en E ongegrond verklaard. Naar het oordeel van het Hof van Discipline is van een klacht-waardig gedrag van belanghebbende niet respectievelijk onvol-doende komen vast te staan. Tevens heeft dat Hof geoordeeld dat belanghebbende niet kan worden vereenzelvigd worden met het Fonds en diens gedragingen. Een kopie van die uitspraak behoort tot de gedingstukken.

3.14. Belanghebbende heeft aan C geen declaratie voor zijn dienstverlening gezonden. C heeft een bedrag van circa € 1.000 ontvangen; dat bedrag is inmiddels aan kosten uitbetaald. Belanghebbende heeft als raadsman van C met zijn cliënt afgesproken dat hij, indien C enigermate succesvol zou zijn, een vergoeding van de procedurekosten, zoals dagvaardingskosten en verschotten, zou ontvangen.

3.15. De Inspecteur heeft de onderwerpelijke voorlopige aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.000. Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar gemaakt en zich daarbij op het standpunt gesteld dat bij het vaststel-len van die aanslag ten onrechte geen rekening is gehouden met - een tiende deel van - het door B geclaimde schadever-goeding van € 75.000.000. De voorlopige aanslag dient in zijn visie nihil te bedragen.

3.16. De overige - aanvankelijk bestaande - geschilpunten inzake de hogere kantoorkosten en hogere autokosten - zijn tussen partijen buiten het Hof om tot een oplossing gebracht in dier voege dat belanghebbende zijn bezwaren daartegen heeft ingetrokken, zodat deze geen onderdeel zijn van het hierna te omschrijven geschil.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende een voorziening voor de in 3.15 bedoelde kosten mag vormen, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Voorts is tussen partijen in geschil - zo de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord - het eerste tijdstip waarop en de omvang van de te vormen voorziening.

4.2. Belanghebbende heeft zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het aanvragen van het faillissement van B en al hetgeen daaruit aan verdere vervolgacties tussen belanghebbende en B zijn voortgevloeid slechts in zijn hoedanigheid van advocaat is geschied respectievelijk heeft kunnen plaatsvinden. Daarmee vallen alle kosten en schaden binnen de grenzen van belanghebbendes onderneming. Dat belang-hebbende nog geen inkomsten uit zijn optreden namens C heeft behaald, zulks als direct gevolg van de slechte vermo- genspositie van C, doet daaraan niet af. De hoogte en de duur van de voorziening zijn afgestemd op het aantal jaren dat belanghebbende gelet op zijn leeftijd, in redelijkheid geschat, nog actief zal zijn als advocaat. Het optreden van belanghebbende is door het Hof van Discipline als aanvaardbaar geoordeeld. Daarmee is het standpunt van de Inspecteur weerlegd dat belanghebbendes handelen in dezen dermate onverantwoord is geschied dat zulks niet in de hoedanigheid als ondernemer respectievelijk binnen de grenzen van de onderneming heeft plaatsgevonden.

4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd weersproken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat belanghebbende als privé-persoon is opgetreden en niet in de uitoefening van zijn beroep, zodat reeds op die grond het vormen van een voorziening is uitgesloten. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat niet wordt voldaan aan de vereisten die in jurisprudentie aan het vormen van een voorziening worden gesteld.

4.4. Voor een nadere uiteenzetting van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de voorlopige aanslag tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

Handelend als ondernemer dan wel als privé-persoon

6.1. Alvorens het Hof zijn oordeel kan geven op de vraag of belanghebbende een voorziening mag vormen dient de (voor)vraag te worden beantwoord of belanghebbende met zijn handelwijze in de uitoefening van zijn beroep door of namens het C aan B pretense schade heeft toegebracht. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. In de regel mag ervan worden uitgegaan dat de schadeplichtigheid - indien deze in rechte komt vast te staan - uit dien hoofde kosten van de onderneming oplevert. Dit is slechts anders indien het toebrengen van de schade in de privé-sfeer ligt (vergelijk HR 19 juni 1996, nr. 31 079,BNB 1996/286c*, en HR 2 december 1998, nr. 32 643, BNB 1999/20c*).

6.2. Het Hof komt tot het oordeel dat belanghebbende bij zijn optreden voor zichzelf, dan wel namens C, is gebleven binnen de grenzen die door zijn beroepsgenoten als aanvaardbaar wordt beschouwd en mitsdien binnen de uitoefening van zijn beroep heeft gehandeld. Daartoe verwijst het Hof naar de beslissing van het Hof van Discipline. De acties die belang-hebbende nadien heeft ondernomen en die hebben geleid tot de civiele procedures in kort geding bij de rechtbank Middelburg, respectievelijk de zogenoemde bodemprocedures bij de rechtbank Middelburg en de daarop ingestelde procedure in hoger beroep bij het Gerechtshof 's-Gravenhage, welke thans nog aanhangig is, leiden niet tot een andersluidend oordeel. Daarbij zijn immers geen andere feiten of omstandigheden aan de orde gesteld dan die welke hebben geleid tot de beslissing van het voormelde Hof van Discipline.

6.3. Met al hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen is hij naar het oordeel van het Hof niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende als privé-persoon schade jegens B heeft veroorzaakt. Niet is komen vast te staan dat de civiel-rechtelijk nog vast te stellen schadeplichtigheid zozeer buiten de normale uitoefening van zijn beroep ligt en de beweegredenen voor het voeren van de procedures jegens B zozeer in het vlak van de persoonlijke behoeftebevrediging liggen, dat daaraan meer belang toekomt dan aan de omstandigheid dat die gedragingen voortvloeiden uit belanghebbendes beroepsuit-oefening.

6.4. In het hiervoor onder 6.2 en 6.3 gegeven oordelen ligt besloten dat de reeds geleden schade ten gevolge van het derdenbeslag onder de stichting Raad voor de Rechtsbijstand te 's-Gravenhage respectievelijk het executoriaal beslag op de eigen woning en de eventueel op een toekomstig tijdstip wellicht nog te betalen schade(vergoeding) vallen binnen de grenzen van belanghebbendes onderneming en als kosten daarvan op een ingevolge goed koopmansgebruik bepaald tijdstip in aanmerking mogen worden genomen.

Vormen van een voorziening; tijdstip waarop en omvang

6.7. De aansprakelijkstelling, althans het dreigen daarmee, in de brief van 3 oktober 2000 respectievelijk 26 maart 2001 acht het Hof nog te onbepaald en het kenmerk te dragen van een 'schot voor de boeg' om reeds in een van beide jaren tot het vormen van een voorziening ter zake van de mogelijkerwijs te betalen schadevergoeding te kunnen overgaan.

Vaststellen verlies; ambtshalve

6.11. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond en dient te worden beslist zoals hierna vermeld.

7. Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, nu niet is gebleken dat belangebbende kosten ter zake van beroepsmatige verleende rechtsbijstand heeft gemaakt. Ook overigens heeft belanghebbende niet om vergoeding van kosten verzocht. Wel dient aan belanghebbende voor de behande-ling van deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

(Van de Vijver)

(Tijnagel)

De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

nummer BK-04/01105 blz. 12/12