Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-11-2006, AZ2124, C 2004/1579

tegen

HET GEDING

1. Bij exploot van 11 oktober 2004 is appellant in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 juli 2004 door de rechtbank te Middelburg tussen partijen gewezen.

2. Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.

4. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna ook te noemen [geïntimeerde], de grieven bestreden en bewijs aangeboden.

5. Op 04 november 2005 is de zaak bepleit door mr P.W.H.M. Haans, advocaat te Bergen op Zoom, namens [appellant], en door mr B. van Leeuwen, advocaat te Goes, namens [geïntimeerde].

5. Partijen hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.

2. Voor zover de vordering van [appellant] in hoger beroep een verandering, althans een vermeerdering van eis inhoudt, oordeelt het hof dat daartegen door [geïntimeerde] geen, althans geen relevante bezwaren zijn aangevoerd, zodat het hof eerstgenoemde tot die vermeerdering toelaat.

3. Partijen zijn verdeeld over het optreden van [geïntimeerde] als executeur-testamentair in de nalatenschap van der partijen tante mevrouw [x], overleden op [datum], in het bijzonder ten aanzien van de uitvoering van de door haar op 10 januari 1991 gemaakte uiterste wil.

4. Met de eerste grief richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis die er in het kort op neer komt dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen omdat de nalatenschap reeds verdeeld was. Terecht gaat [appellant] in zijn stellingen er van uit dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:182 BW een verdeling van een gemeenschap door alle deelgerechtigden dient te geschieden. Nu de nalatenschap is opengevallen onder vigeur van Boek 4 (oud) BW bestond alstoen niet de mogelijkheid dat een executeur tot verdeling van de nalatenschap kon overgaan, behoudens in het geval dat hem daartoe bij uiterste wil de bevoegdheid was toegekend, onverminderd aantasting van dat recht op grond van – hier niet ter zake doende – legitimaire aanspraken. Van zodanige toekenning is in dit geschil niet gebleken. Wèl staat tussen partijen vast dat [geïntimeerde] op 16 november 2001 feitelijk is overgegaan tot verdeling van de tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille en dat hij ter uitvoering daarvan bewerkstelligd heeft dat de aldus de [appellant] feitelijk toebedeelde effecten op diens – te weten [appellant] – naam werden gesteld. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] – daarnaar gevraagd zijnde – verklaard die aldus verkregen aandelen niet geweigerd te hebben en deze te hebben behouden. Naar het oordeel van het hof is door deze feitelijke verdeling door [geïntimeerde] en het feitelijk aanvaarden van de aandelen door [appellant] weliswaar sprake van een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW, doch daarmee is de verdelingshandeling niet voltooid. Immers, de tot deze verdeling behorende vergoeding wegens overbedeling is nog niet vastgesteld, zodat de verdeling daarmee dient te worden aangevuld.

5. Voor de berekening van de vergoeding van de overbedeling is van belang de waardering van de aandelen. Hoofdregel is dat - behoudens andersluidende overeenkomst tussen partijen - die waardering geschiedt tegen het tijdstip waarop de verdeling heeft plaatsgevonden. Van een dergelijke afwijkende afspraak is hier niet gebleken. Daarnaast kan op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de hiervoor genoemde peildatum worden afgeweken. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is, nu [geïntimeerde] de nalatenschap zonder [appellant] tijdig bericht te hebben van diens mede-erfgenaamschap, noch van zijn eigen benoeming tot executeur-testamentair, terwijl [geïntimeerde] bovendien – zonder enig overleg – geen, althans onvoldoende maatregelen heeft getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden. Daarmee heeft hij een inbreuk gepleegd op de rechten die [appellant] toekwamen als erfgenaam en zich gedragen in strijd met de op hem rustende plichten als executeur-testamentair, terwijl daarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestond. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] nadat de nalatenschap is opengevallen, in dit geval voor diens rekening en risico behoort te komen. [appellant] heeft weliswaar gevorderd om als peildatum 31 oktober 2000 aan te houden, doch op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de datum van openvallen van de nalatenschap als peildatum heeft te gelden. .

6. Het hof zal de verdeling van de nalatenschap gelasten, althans de voltooiing daarvan zoals hierna bepaald, daarbij uitgaande van voornoemde door het hof vastgestelde peildatum.

7. [appellant] heeft voorts gevorderd dat hem de wettelijke rente zal worden vergoed over het hem krachtens de verdeling toekomende bedrag. Gelet op het vorenstaande en het hierna te geven bevel strekkende tot verdeling, althans de voltooiing daarvan ziet het hof aanleiding die vordering toe te wijzen doch slechts voor zover het betreft het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd is uit hoofde van onderbedeling en met ingang van 10 april 2002, de datum per wanneer die rente is gevorderd (productie 4 bij de inleidende dagvaarding).

8. Gelet op het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, zodat [appellant] geen belang meer heeft bij de overige door hem aangevoerde grieven.

9. Nu het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en het hof [appellant] grotendeels in het gelijk zal worden gesteld, vindt het hof in het handelen van [geïntimeerde] dat tot deze procedure heeft geleid voldoende aanleiding hem te veroordelen in beide instanties in de kosten van het geding.

10. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende;

a. beveelt de verdeling, althans de voltooiing daarvan, van de nalatenschap van wijlen [x], weduwe van [y], overleden op 2 oktober 2000, met benoeming van mr J.C.V.M. Beijsens, notaris te Zierikzee, dan wel diens ambtsopvolger of plaatsvervanger ten overstaan van wie de akte van verdeling met inachtneming van het vorenstaande zal worden verleden,

b. bepaalt dat de verdeling, althans de voltooiing daarvan zal geschieden met als peildatum voor de waardering [datum];

c. bepaalt dat [geïntimeerde] aan [appellant] met ingang van 10 april 2002 de wettelijke rente zal dienen te voldoen over het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] moet voldoen uit hoofde van overbedeling;

d. bepaalt dat ieder van partijen voor genoemde notaris te dien einde moet verschijnen op door deze te bepalen tijd en plaats;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, van Nievelt en Mulder, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 november 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.