Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-12-2006, AZ6444, BK-04/04312

UITSPRAAK

op het beroep van Fiscale Eenheid A B.V. en C B.V. te Noordwijk tegen de uitspraken van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Holland-Midden (kantoor Leiden), betreffende na te noemen boetebeschikkingen.

1. Boetebeschikkingen en bezwaren

1.1. Met betrekking tot de over de maanden mei 2004, juni 2004 en juli 2004 nageheven bedragen aan omzetbelasting zijn aan belanghebbende, telkens bij beschikking, verzuimboeten opgelegd van respectievelijk € 2.778, € 2.342 en € 1.170. Daarbij gaat het telkens om tien percent van de aangegeven, maar niet of niet-tijdig voldane belasting.

1.2. Na de daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaren, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraken de boetebeschikkingen gehandhaafd.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van € 273.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 27 oktober 2006, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is een voor de omzetbelasting in aanmerking te nemen fiscale eenheid en wordt als zodanig gevormd door de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna: A), de moedermaatschappij, en C B.V. (hierna: C), de feitelijke uitvoerder van de bedrijfsactiviteiten.

3.2. In het jaar 2003 heeft A een verlies geleden van € 48.241 en C een verlies van € 810.432. Ten gevolge van die verliezen is het bedrijf van C in liquiditeitsproblemen geraakt. De over enkele maanden in 2003 verschuldigde bedragen aan loonbelasting/premie volksverzekeringen zijn te laat betaald en de voor de maanden januari en februari 2004 aangegeven bedragen aan loonbelasting/premie volksverzekeringen kunnen niet worden betaald.

3.3. In de maanden maart en april 2004 lijkt C/A zich te herstellen. De tot en met de maand april 2004 verschuldigde bedragen aan omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen zijn in die periode alle betaald. In het voorjaar 2004 blijkt dat de resultaten achterblijven. Door nieuwe liquiditeitsproblemen kunnen vanaf mei 2004 wederom diverse aangiften voor de omzetbelasting en de loonbelasting/premie volksverzekeringen niet tijdig worden betaald.

3.4. Telkenmale is tijdig de betalingsonmacht gemeld bij de ontvanger van het kantoor Leiden van de Belastingdienst/Holland-Midden, P. van 't Hof. Met hem is ook op zeer regelmatige basis telefonisch contact onderhouden, om hem op de hoogte te stellen van de ontwikkelingen bij C/A.

3.5. In de maanden dat C/A wat meer ruimte heeft in de liquide middelen, zijn direct de aangiften voor de omzetbelasting en de loonbelasting/premie volksverzekeringen betaald. Het gaat onder andere om de maanden augustus en november 2004. De over die maanden verschuldigde belasting is tijdig betaald. Verder zijn de aangiften voor de omzetbelasting en de loonbelasting/premie volksverzekeringen steeds tijdig ingediend.

3.6. De zeer lage omzet in het jaar 2004 wordt vooral veroorzaakt door het feit dat het sales-team van C niet naar behoren functioneert. Een viertal werknemers van C, waaronder de leidinggevende van het sales-team en diens rechterhand, blijkt zonder medeweten van M.A.M. D (hierna: D), de directeur/eigenaar van C, in gesprek te zijn getreden met de oud-aandeelhouder van C, met als doel de overname van het bedrijf. Begin juli 2004 zijn twee werknemers op staande voet ontslagen en hebben twee werknemers zelf ontslag genomen. Maar het leed is al geschied: door het disfunctioneren van het sales-team zijn weinig nieuwe opdrachten binnengekomen. Bovendien heeft C na juli 2004 een nieuw sales-team moeten opbouwen.

3.7. Teneinde aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, is C in contact getreden met haar huisbankier, de ING-Bank, met een aanvraag voor een tijdelijke financiering. Die financiering zou worden afgelost uit de omzet van de maand december 2004, de maand waarin de jaarlijkse onderhoudscontracten voor het C-programma worden gefactureerd. De cliënten van C zijn met name overheden en grote bedrijven, derhalve betrouwbaar te achten debiteuren. De omzet in kwestie is goed in te schatten en zou € 1.600.000 bedragen, welk bedrag ook daadwerkelijk in december 2004 is gefactureerd en in januari/februari 2005 is ontvangen. De besprekingen over de gewenste financiering verlopen moeizaam en nemen meer tijd in beslag dan is verwacht. De ING-Bank blijkt niet bereid te zijn om een tijdelijke financiering te verstrekken en geeft aan zelfs te overwegen de reeds uitstaande financiering in te perken of op te zeggen.

3.8. De ING-Bank betrekt vervolgens een adviesbureau, F, bij de besprekingen. D is verplicht daarmee gesprekken te voeren. Het adviesbureau onderzoekt de financiën van C en koerst af op een doorstart. C verzet zich daartegen en na diverse gesprekken en na verstrekking van veel cijfermateriaal, heeft het adviesbureau moeten toegeven dat C wel degelijk levensvatbaar is en dat een doorstart niet nodig is.

3.9. C en D hebben er alles aan gedaan om de intrekking van de reeds uitstaande financiering te voorkomen en een aanvullende tijdelijke financiering te verkrijgen. Daarvoor heeft D onder andere zijn woonhuis maximaal verhypothekeerd. Uiteindelijk is uit de besprekingen met de ING-Bank gekomen dat per saldo geen extra krediet wordt verstrekt en dat het reeds verstrekte rekening-courantkrediet wordt ingeperkt. Ook wordt een langlopende lening verstrekt.

3.10. Door de verslechterde liquiditeitspositie als gevolg van het vertrek van de werknemers en de weigering door de ING-Bank om een passende kredietfaciliteit te verstrekken, heeft C/A niet aan de betalingsverplichtingen kunnen voldoen. Als gevolg van de fiscale boeten die zijn opgelegd en de met de invordering gemoeide kosten (onder andere kosten van betekening ten belope van in totaal € 9.609 en bedragen aan invorderingsrente ten belope van in totaal € 2.174), is de liquiditeitspositie verder verslechterd.

3.11. Met betrekking tot het opgelopen bedrag aan te betalen omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen is met de ontvanger afgesproken dat die schulden worden betaald vóór 22 oktober 2004. Die afspraak is gemaakt uitgaande van de verwachting dat de ING-Bank de tijdelijke financiering zou verstrekken. Omdat C geen extra financiering verkrijgt, heeft zij de afspraak niet kunnen nakomen. Een en ander is ook besproken met en uitgelegd aan de ontvanger. R.H. E van het kantoor Leiden van de Belastingdienst/Holland-Midden heeft na overleg met de ontvanger toegezegd dat een matiging van de opgelegde verzuimboeten bespreekbaar is, zo alle achterstallige betalingen vóór 22 oktober 2004 zouden zijn ontvangen. Omdat dat niet is gelukt, zijn de boeten in stand gebleven.

3.12. Toen is van de zijde van C aan de ontvanger toegezegd dat de achterstallige betalingen zouden worden verricht in januari 2005, omdat dan de bedragen van de jaarlijkse onderhoudsfacturen zouden worden ontvangen. In januari 2005 zijn inderdaad conform de toezegging alle openstaande belastingschulden voldaan. Door die grote betaling kan de verschuldigde omzetbelasting over de maand december 2004 niet tijdig worden voldaan. Dat bedrag is niet eind januari 2005, maar begin maart 2005 betaald.

3.14. Tegen de verzuimboeten omzetbelasting met betrekking tot de maanden december 2003 en januari 2004 en de verzuimboeten loonbelasting/premie volksverzekeringen met betrekking tot de maanden april 2003, mei 2003, juli 2003, september 2003, oktober 2003, januari 2004, februari 2004 en mei 2004 - die tezamen een bedrag belopen van in totaal € 24.409 - is destijds geen bezwaar gemaakt. De overige verzuimboeten - die tezamen een bedrag belopen van in totaal € 25.780 - vormen het geschil in de voorliggende procedure en de in 2.4 vermelde procedures.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of de verzuimboeten terecht zijn opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.

4.2. Belanghebbende heeft aangevoerd en ter zitting toegelicht dat in dit bijzondere geval, gegeven de zich voorgedaan hebbende omstandigheden, de hier in geding zijnde verzuimen van dien aard zijn, dat een volstrekte wanverhouding bestaat tussen de ernst van die verzuimen en de toegepaste verzuimboeten. Met betrekking tot het niet of niet-tijdig betalen van de aangegeven bedragen aan omzetbelasting en loonbelasting/premie volksverzekeringen is steeds sprake geweest van onmacht, nimmer van onwil.

4.3. De Inspecteur houdt staande dat de verzuimboeten terecht zijn opgelegd. Ter zitting heeft hij desgevraagd verklaard dat hij niet de door belanghebbende naar voren gebrachte feiten bestrijdt, maar de door belanghebbende daaruit getrokken conclusie dat lagere boeten of geen boeten hadden moeten worden opgelegd. Voorts heeft de Inspecteur ter zitting erop gewezen dat hij belanghebbende al in voldoende mate tegemoet is gekomen. Hij kon desgevraagd niet aangeven waaruit die tegemoetkoming in concreto heeft bestaan. Wel gaf hij ter zitting te kennen dat hier sprake is van verzuimboeten en niet van vergrijpboeten, doch desgevraagd erkende hij dat vergrijpboeten ook niet hadden kunnen worden opgelegd. Ter zitting gaf hij vervolgens aan dat de aanwijzingen in hoofdstuk VI van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: het BBBB 1998) hem niet de mogelijkheid bieden om de verzuimboeten ongedaan te maken of te matigen, daar die aanwijzingen eigenlijk niet zijn gegeven voor verzuimboeten.

4.4. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verder verwezen naar de stukken van het geding.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de boetebeschikkingen.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. De vastgestelde feiten laten naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat belanghebbende te dezen niet aan haar fiscale verplichtingen heeft kunnen voldoen, van dien aard zijn dat in dit bijzondere geval het opleggen van een verzuimboete volledig achterwege had behoren te blijven. Zo al de hier zich voordoende omstandigheden als zodanig niet ertoe zouden nopen geen verzuimboete op te leggen dan wel enkel ertoe zouden nopen een lagere verzuimboete op te leggen, dan nog kan onder de gegeven omstandigheden van het in 3.14 vermelde totaalbedrag ad € 24.409 aan verzuimboeten worden gezegd dat met dat bedrag een ruimschoots voldoende straf is toegemeten voor alle in 3.13 vermelde verzuimen, zodat reeds daarom geen ruimte is voor een afzonderlijke verzuimboete waar het gaat om de in geding zijnde verzuimen.

6.2. Het Hof hecht eraan erop te wijzen dat in redelijkheid niet is te begrijpen, gelet ook op de duidelijke aanwijzingen die in hoofdstuk VI van het BBBB 1998 omtrent boeten, waaronder ook verzuimboeten, zijn gegeven, dat de Inspecteur de omstandigheden zoals die zich hier hebben voorgedaan, niet zo heeft uitgelegd dat geen andere conclusie is gerechtvaardigd, daarbij ook in aanmerking nemende de in 3.11 vermelde toezegging jegens belanghebbende, dan dat de onderwerpelijke verzuimboeten niet kunnen worden gehandhaafd. Het is de Inspecteur zeker kwalijk te nemen dat hij wat dat betreft een volstrekt verkeerde inschatting heeft gemaakt van de aard van de financiële omstandigheden waarin C en A gedurende enige tijd zijn komen te verkeren.

6.3. Het beroep van belanghebbende is gegrond. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten van deze zaak stelt het Hof aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.610, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2,5 punt x € 322 met wegingsfactor 2. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Voor zover belanghebbende ook een vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten heeft gevraagd, kan dat verzoek niet worden ingewilligd, reeds omdat niet is gebleken dat een zodanig verzoek ook al in de bezwaarfase is gedaan.

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad € 273 te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en W. Otto. De beslissing is op 8 december 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van der Zande) (Sanders)