Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-03-2006, BL0096, BK-04/02455

UITSPRAAK

op het beroep van mevrouw [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Zuidwest, betreffende na te noemen aanslag.

1. Aanslag en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 94.084, zonder verrekening van ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: loonbelasting).

1.2. Het tegen de aanslag gerichte bezwaar van belanghebbende is bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 14 februari 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is geboren op 2 juni 1972. Bij een op 8 augustus 2000 opgemaakte en ondertekende onderhandse akte is belanghebbende een arbeidsovereenkomst aangegaan met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] International B.V.(hierna te noemen: de werkgever). Namens de werkgever is de akte ondertekend door haar directeur, [B]. Voor zover hier van belang is in de overeenkomst het volgende bepaald. Belanghebbende wordt aangesteld in de functie van 'Assistent Controller' bij de vestiging van werkgever te [Q]. Onder haar verantwoordelijkheid valt de dagelijkse boekhouding en het op orde houden van de algemene administratie. Het bruto salaris bedraagt ƒ 4.400 per maand. Voor de uitvoering van haar werkzaamheden krijgt belanghebbende een lease-auto ter beschikking.

3.2. Blijkens informatie uit het handelsregister stond belanghebbende van 1 oktober 2000 tot 1 januari 2002 in dat register ingeschreven als algemeen directeur van de werkgever. Uit dat register blijkt tevens dat de werkgever met ingang van 25 april 2000 was gevestigd op het adres [a-straat 1] te [Q], vanaf 3 januari 2001 op het adres [b-straat 1] te [R] en vanaf 30 juli 2001 op het adres [c-straat 1] te [S].

3.4. Gedurende het jaar 2001 was de stichting, genaamd 'Stichting [Z]', eveneens gevestigd op het adres [a-straat 1] te [Q], enig aandeelhouder van de werkgever. [B] was voorzitter, penningmeester en secretaris van de stichting.

3.5. Gedurende het jaar 2001 heeft belanghebbende met [B] een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Op 6 juli 2001 is uit hun relatie een kind geboren. In de loop van 2001 is belanghebbende met [B] van het adres [a-straat 1] te [Q] verhuisd naar haar huidige woonadres te [Z]. Belanghebbende is met [B] getrouwd.

3.6. Blijkens door haar overgelegde salarisspecificaties is aan belanghebbende over januari 2001 een bedrag van ƒ 19.643 en gedurende de overige maanden van 2001 telkens een bedrag van ƒ 19.673 aan salaris uitbetaald, waarop de volgens de witte tabel verschuldigde loonbelasting is ingehouden. De na aftrek van loonbelasting en sociale verzekeringspremies resterende bedragen zijn maandelijks naar de bankrekening van belanghebbende overgemaakt.

3.7. Blijkens een op 31 december 2001 opgemaakte onderhandse akte is belanghebbende met ingang van 1 januari 2002 met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. te [S] een arbeidsovereenkomst aangegaan. Namens die vennootschap is de akte ondertekend door haar directeur, [B]. Voor zover hier van belang is in de overeenkomst het volgende bepaald. Belanghebbende wordt aangesteld in de functie van 'Manager'. Zij ontvangt voor haar werkzaamheden een salaris van € 8.913,60 bruto per maand.

3.8. Met ingang van 8 februari 2002 is de naam van de werkgever gewijzigd in [D].

3.9. Bij brief van 14 februari 2002 heeft [E] accountants te [T] onder nummer [xxxxxx.xxx.L.01] ten name van de werkgever bij de Belastingdienst te Goes een suppletieaangifte voor de loonbelasting voor het tijdvak 2000 ingediend, omdat bij het gereedkomen van de jaarrekening 2000 van de werkgever een verschil was geconstateerd tussen de afgedragen en de af te dragen loonbelasting. De naar aanleiding daarvan met dagtekening 3 april 2002 aan de werkgever opgelegde naheffingsaanslag is niet betaald.

3.10. Op 26 februari 2002 heeft de werkgever onder nummer [xxxx.xx.xxx].B.01.2010 een suppletieaangifte voor de omzetbelasting over het tijdvak 2001 bij de Belastingdienst te Goes ingediend, uitkomend op een te betalen bedrag van € 124.171.

3.11. Op 12 april 2002 heeft de werkgever onder nummer [xxxx.xx.xxx].B.01.2030 een aangifte voor de omzetbelasting gedaan over het tijdvak maart 2002, uitkomend op een totaal te betalen bedrag van € 259.593. De beide aangiften voor de omzetbelasting zijn ondertekend door [B].

3.12. Bij brief van 18 april 2002 heeft de inspecteur te Goes aan [A] International B.V. te [U] zijn voorlopige oordeel gegeven over de vraag of en zo ja voor welke soorten belasting deze vennootschap in zijn bestand moet worden opgenomen. Blijkens de daarbij gevoegde bijlage heeft die inspecteur voor het belastingmiddel omzetbelasting het fiscale nummer [NLxxxx.xx.xxx.B01] toegekend.

3.13. Met dagtekening 22 juli 2002 heeft de werkgever onder nummer [xxxx.xx.xxx].L.01 een aangifte voor de loonbelasting over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 mei 2002 bij de Belastingdienst te Goes ingediend. Deze aangifte vermeldt een totaal te betalen bedrag van € 144.119.

3.14. Met dezelfde dagtekening heeft de werkgever onder nummer [xxxx.xx.xxx].B.01 over hetzelfde tijdvak een aangifte voor de omzetbelasting ingediend, uitkomend op een terug te vragen bedrag van € 242.044. De beide aangiften zijn ondertekend door [B].

3.15. Bij brief van 22 juli 2002 heeft [B] namens de werkgever, inmiddels gevestigd te [U], aan de Belastingdienst te Goes onder meer het volgende meegedeeld:

'Met ingang van 1 juli 2002 is er in deze onderneming geen personeel meer werkzaam en zijn er geen wezenlijke activiteiten meer.

Ter afwikkeling van de fiscale positie van deze onderneming doe ik U hierbij een aangifte toekomen over het tijdvak januari 2001 tot en met mei 2002. Ik verzoek U vriendelijk de reeds eerder gedane aangiften te vernietigen.

Tevens verzoek ik U de teruggave omzetbelasting te verrekenen met de aangifte loonbelasting. Het overige deel kunt U gebruiken ter afdekking van nog eventuele resterende openstaande aanslagen (bedrijfsvereniging).'

3.16. Bij brief van 21 augustus 2002 heeft de inspecteur te Goes aan [E] accountants inzake de werkgever onder meer het volgende meegedeeld:

'Met betrekking tot de omzetbelasting aangiften van [D] BV is de situatie voor 2001 en verder als volgt.

Over de maanden januari 2002, februari 2002, april en mei 2002 zijn er nihil aangiften omzetbelasting ontvangen. Over de maand februari 2002 is een aangifte ontvangen met een verschuldigde omzetbelasting van € 1.102.212, voorbelasting van € 842.619 en een saldo te voldoen van € 259.593. Dit bedrag is niet op aangifte voldaan. Ter zake is een naheffingsaanslag opgelegd. In ons gesprek van 13 mei 2002 heeft u nog toegezegd een en ander te zullen nazien. Zie mijn brief van 23 mei 2002 onderaan pagina 1.

Thans heb ik een suppletie ontvangen over de periode januari 2001 tot en met mei 2002. Verschuldigde omzetbelasting € 172.669, voorbelasting € 414.713 en per saldo een teruggaaf van € 242.044.

Ik kan niet zien of men rekening heeft gehouden met de reeds ingediende aangifte over maart 2002. Graag ontvang ik een toelichting op deze suppletie waarbij een splitsing wordt aangebracht in cijfers betreffende 2001 en 2002. Voorts verzoek ik u mij de oorzaak van de voorbelasting ten bedrage van € 414.713 toe te lichten. Graag kopie van de facturen met de voorbelasting boven de € 2.500. Ik zal de vermelde teruggaaf eerst behandelen nadat ik de gevraagde informatie heb ontvangen.

Ik heb een afschrift van deze brief verzonden aan [D]. Postbus [XXXX XXXX XX U].'

3.17. Op deze vragenbrief is niet gereageerd. Er zijn van [D] geen stukken ontvangen over de gevraagde terugave van omzetbelasting. Het verzoek tot teruggave is niet-ontvankelijk verklaard.

3.18. Op 5 september 2002 is de werkgever in staat van faillissement verklaard.

3.19. Op 25 maart 2002 heeft belanghebbende haar aangifte voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar ingediend. Deze aangifte kwam uit op een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 81.584, bestaande uit € 120.608 aan loon uit dienstbetrekking verminderd met € 39.024 aan inkomsten uit eigen woning. In de aangifte heeft zij een bedrag van € 53.115 aan ingehouden loonheffing vermeld.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de correctie wegens privé-gebruik van de auto heeft aangebracht en voorts of de Inspecteur terecht heeft geweigerd de ingehouden loonbelasting als voorheffing met de aanslag te verrekenen, welke vragen door belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend worden beantwoord.

4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.2.1. Zij heeft van de auto in het geheel geen gebruik gemaakt. Wegens ziekte en zwangerschap heeft zij lange tijd thuis verbleven. Vanwege haar zwangerschap wilde zij geen auto rijden en reed zij met collega's mee. De auto heeft ter beschikking gestaan van haar echtgenoot. Feitelijk vervulde belanghebbende de functie van commercieel directeur. In oktober 2000 is haar functie van assistent controller gewijzigd in commercieel directeur. Haar arbeidsvoorwaarden zijn hierdoor zodanig veranderd dat de arbeidsovereenkomst niet meer relevant kan worden geacht voor de arbeidsbeloning van belanghebbende.

4.2.2. Haar takenpakket bestond uit het aansturen van (nieuwe) vestigingen, het onderhouden van contacten met en het verwerven van nieuwe cliënten en het opleiden en begeleiden van medewerkers in een commerciële functie. [B] was van 1 oktober 2000 tot 1 januari 2002 eveneens bestuurder van de werkgever en droeg zorg voor alle financiële en algemene zaken. De werkgever heeft op haar salarisbetalingen loonbelasting ingehouden. Naar belanghebbende heeft begrepen, zijn in de administratie van de werkgever de bedragen afgezonderd om de afdracht te kunnen plegen. Dit is bij de op 22 juli 2002 ingediende aangiften voor de loonbelasting en de omzetbelasting geschied. Over het jaar 2001 zijn geen aangiften voor de loonbelasting en de omzetbelasting ingediend. Dit is te wijten aan het feit dat de Belastingdienst eerst bij brief van 18 april 2002 aan belanghebbende een loonbelastingnummer heeft toegekend. Naar aanleiding van de aangifte voor de omzetbelasting zijn op verzoek van de Belastingdienst de daarop betrekking hebbende inkoopfacturen toegezonden. Daarna heeft de werkgever niets meer vernomen, zodat zij het ervoor mocht houden dat verrekening had plaatsgevonden en de loonbelasting als afgedragen mocht worden beschouwd.

4.2.3. Voor het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat de ingehouden loonbelasting niet is afgedragen, heeft belanghebbende subsidiair het volgende gesteld. Zij is altijd ervan uitgegaan dat de op de salarisspecificaties vermelde ingehouden loonbelasting door de werkgever aan de Belastingdienst werd afgedragen. Zij was daaromtrent te goeder trouw.

4.2.4. Meer subsidiair voert belanghebbende aan dat zij slechts voor haar netto-inkomsten in de heffing dient te worden betrokken.

4.3. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd weersproken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt primair tot een vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning tot € 81.584, met verrekening van € 53.115 aan ingehouden loonbelasting en subsidiair tot vermindering van het belastbare inkomen uit werk en woning tot € 26.342 zonder verrekening van ingehouden loonbelasting, een en ander met veroordeling van de Inspecteur in de kosten van professionele rechtsbijstand die belanghebbende in bezwaar en beroep heeft moeten maken.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Ingevolge artikel 3.82, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) wordt tot loon gerekend: het voordeel dat de belastingplichtige heeft uit een hem als werknemer in de zin van de wettelijke bepalingen van de loonbelasting ter beschikking gestelde auto.

6.2. Naar belanghebbende heeft gesteld, heeft de Inspecteur bij de vaststelling van de aanslag ten onrechte een voordeel in aanmerking genomen dat is ontleend aan een door de werkgever ter beschikking gestelde auto.

6.3. Ter ondersteuning van haar stelling heeft belanghebbende uiteindelijk ter zitting met zoveel woorden aangevoerd dat haar feitelijk geen auto ter beschikking is gesteld.

6.4. De Inspecteur heeft gewezen op de bepaling in de in 3.1 vermelde arbeidsovereenkomst, waarin is vastgelegd dat belanghebbende voor de uitvoering van haar werkzaamheden een lease-auto ter beschikking krijgt.

6.5. Naar 's Hofs oordeel rechtvaardigt die bepaling het vermoeden dat door de werkgever aan belanghebbende een auto ter beschikking is gesteld.

6.6. Hetgeen belanghebbende ter weerlegging van dat vermoeden heeft gesteld acht het Hof onvoldoende dat op grond daarvan redelijkerwijs moet worden betwijfeld of aan haar een auto ter beschikking is gesteld. Het moge wellicht zo zijn dat de arbeidsvoorwaarden van belanghebbende gedurende de loop van haar dienstbetrekking substantieel zijn gewijzigd, zoals zij heeft aangevoerd, maar dat wil nog niet zeggen dat die voorwaarden ook op dit punt zijn gewijzigd. Hetgeen belanghebbende voorts heeft aangevoerd, te weten dat zij wegens haar zwangerschap niet wenste te rijden en dat zij met collega's meereed naar haar werk, acht het Hof niet aannemelijk.

6.7. Nu niet gebleken is dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden door belanghebbende is gebruikt, wordt de auto in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld. Het door de Inspecteur ter zake daarvan in aanmerking genomen voordeel van € 12.500 heeft belanghebbende op zichzelf niet bestreden, zodat de onderwerpelijke correctie op dit punt terecht is aangebracht. Daarbij merkt het Hof op dat het niet aannemelijk acht dat de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto tevens aan haar echtgenoot ter beschikking heeft gestaan. Het bepaalde in artikel 3.145, lid 1, van de Wet kan dan ook ten volle op belanghebbende worden toegepast.

6.8. De geheven loonbelasting wordt ingevolge artikel 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 9.2, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet verrekend met de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De loonbelasting wordt geheven door inhouding op het loon. Onder inhouding is in dit verband te verstaan het van een bepaald overeengekomen brutoloon afzonderen van loonbelasting met het oogmerk om deze op aangifte af te dragen.

6.10. Het laatstvermelde standpunt is onjuist. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 26 september 2003, nr. 38 532 (LJN AL2130, BNB 2004/65), heeft overwogen, is de enkele omstandigheid dat de inhoudingsplichtige in een periode zowel bedragen aan loonbelasting heeft moeten afdragen als terugbetalingen van omzetbelasting of enige andere belasting heeft mogen verwachten in het licht van artikel 24 van de Invorderingswet 1990 niet voldoende voor het daarop baseren van een conclusie omtrent het verrekend zijn van een bepaalde belastingschuld.

6.11. Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de werkgever het oogmerk had de bedragen die op de aan belanghebbende gedane loonbetalingen in mindering zijn gebracht als loonbelasting af te dragen en dat de werkgever aldus aan de verplichting tot inhouding van loonbelasting had voldaan.

6.12. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende die stelling niet aannemelijk gemaakt. Daarbij heeft het Hof onder meer het volgende in aanmerking genomen. De stelling van belanghebbende dat de werkgever in 2000 nog geen personeel in dienst had, heeft zij ter zitting moeten terugnemen. Eveneens heeft zij ter zitting toegegeven dat haar stelling dat de Belastingdienst op het verzoek van de werkgever om toezending van fiscale nummers en aangifteformulieren eerst bij brief van 18 april 2002 (zie 3.12) heeft gereageerd, onjuist is, omdat – naar belanghebbende ter zitting heeft bevestigd - die brief betrekking heeft op een andere inhoudingsplichtige. Bovendien geldt dat voor de beoordeling van de vraag of een inhoudingspichtige aan zijn verplichting tot inhouding heeft voldaan, niet van belang is dat aan de werkgever voor het desbetreffende tijdvak geen aangiftebiljet is toegestuurd.

6.13. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1983, nr. 21 953, BNB 1984/32, volgt dat, indien de werkgever niet voldoet aan zijn verplichting tot inhouding van loonbelasting, de werknemer die niettemin de - in feite niet ingehouden - loonbelasting met de aanslag in de inkomstenbelasting verrekend wenst te zien, in het algemeen, bij betwisting door de inspecteur, zal dienen te bewijzen dat hij meende en ook bij inachtneming van de door hem te betrachten zorgvuldigheid mocht menen dat de werkgever aan zijn verplichting tot inhouding zou voldoen.

6.14. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat zij ten aanzien van de inhouding in de in 6.8 vermelde zin van afzondering van de op het bruto-bedrag van het loon ingehouden bedragen met het oogmerk deze bedragen af te dragen te goeder trouw was als in 6.13 bedoeld.

6.15. Meer subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat slechts het nettoloon, dat wil zeggen het bedrag dat overblijft nadat de volgens de wet voorgeschreven inhoudingen op het brutoloon hebben plaatsgevonden, in het belastbare inkomen uit werk en woning behoort te worden begrepen.

6.16. Het enkele feit dat niet bekend is wat de uiteindelijke bestemming van de op het loon in aftrek gebrachte bedragen is geweest, rechtvaardigt naar het oordeel van het Hof niet de conclusie van de Inspecteur dat deze bedragen als door belanghebbende genoten inkomsten moeten worden aangemerkt. Nu de Inspecteur op dit punt niet meer feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende het brutoloon in werkelijkheid heeft genoten.

6.17. Uit het in 6.16 overwogene volgt dat het beroep in zoverre gegrond is. Naar voor dat geval tussen partijen niet in geschil is, moet het belastbare inkomen uit werk en woning worden verminderd tot € 38.842, zonder verrekening van loonbelasting.

7. Proceskosten en griffierecht

7.3. De Staat zal het door belanghebbende voor deze zaak betaalde griffierecht aan haar moeten vergoeden.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Van Knobelsdorff en Engel. De beslissing is op 28 maart 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van de Vijver) (Tijnagel)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.