Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-05-2007, BA8186, BK-06/00257

UITSPRAAK

op het hoger beroep van belanghebbende te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 augustus 2006, nummer AWB 05/4878 OB, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor de rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is door de Inspecteur (Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam) over het tijdvak van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd naar een bedrag van € 10.091 aan belasting.

1.2. Na door belanghebbende tegen de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2. Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 211. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 februari 2007, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast:

3.1. Belanghebbende heeft op 11 februari 1994 samen met A een vennootschap onder firma onder de naam B opgericht met het doel het uitoefenen van een filmproductiebedrijf. Vanaf 19 april 1994 heeft belanghebbende de voorheen voor rekening van de vennootschap onder firma gedreven onderneming als eenmanszaak voortgezet.

3.2. De Inspecteur heeft in het jaar 1996 een controle laten instellen naar de aanvaardbaarheid van onder meer de gedane aangifte voor de heffing van omzetbelasting over het tijdvak van 1 juli 1994 tot en met 30 juni 1995. Een kopie van het controlerapport behoort tot de gedingstukken.

3.3. In het jaar 1997 is een controle ingesteld voor de heffing van de inkomstenbelasting en omzetbelasting over de jaren 1994 en 1995. Een kopie van het controlerapport behoort tot de gedingstukken. De toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft bij brief van 17 november 1997 met de Inspecteur gecorrespondeerd over de uitkomsten van de controle. In de brief is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

"Omzetbelasting

Voor de omzetbelasting wordt de belanghebbende geacht een onderneming te hebben vanaf de start van de activiteiten van B, zijnde 1994. Op bijlage II is een overzicht gegeven van de aangegeven bedragen over de jaren 1994/1995. Wij bespraken dat er al reeds een aantal teruggaven zijn geëffectueerd. Navraag bij Administratiekantoor A B.V. wees uit dat dit teruggaven zijn over de jaren 1996 en 1997. De op de bijlage vermelde bedragen staan dus geheel open."

3.4. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 9 december 1997 gereageerd. De reactie luidt:

"In antwoord op uw schrijven van 17 november 1997 jl. deel ik u mede dat ik mij niet geheel kan vinden in de weergave van de gemaakte afspraken. De volgende aanpassing acht ik noodzakelijk.

Inkomstenbelasting

Indien belanghebbende tussen nu en 31 december 1999 aannemelijk maakt dat hij in het kader van zijn onderneming een nieuw project start, is dat feit - op zichzelf beschouwd - niet voldoende om als ondernemer te worden aangemerkt. Tevens zal objectief moeten worden vastgesteld dat er alsdan sprake is van een redelijke winstverwachting."

3.5. De gevraagde teruggaven omzetbelasting voor de jaren 1994 en 1995 (ƒ 1.650 respectievelijk ƒ 1.647) zijn verleend.

3.6. De Inspecteur heeft in november 2004 mede naar aanleiding van de bevindingen van de onder 3.2 vermelde controle een controle naar de aanvaardbaarheid van de gedane aangiften in de omzetbelasting over de jaren 2000 tot en met 2003 laten instellen. Een kopie van het controlerapport behoort tot de gedingstukken. Geconstateerd is dat er op locatie is gefilmd, maar dat de bezigheden zijn blijven steken in de montage. Ook de website die belanghebbende heeft laten maken ten behoeve van het werven van personen voor filmproducties, reclamefotografie heeft geen aantoonbare omzet opgeleverd. In de aanwezige administratie is geen omzet gevonden. Dat heeft de Inspecteur ertoe gebracht de onderwerpelijke naheffingsaanslag op te leggen, behelzende een over die jaren vastgesteld bedrag van € 10.091 aan enkelvoudige belasting, zijnde het door belanghebbende in aftrek gebrachte bedrag aan omzetbelasting (voorbelasting). Belanghebbende is met ingang van 1 april 2005 als ondernemer uit het omzetbelastingsysteem van de Belastingdienst afgevoerd.

3.7. Belanghebbende heeft in het jaar 1999 een zogenoemd castingbureau gestart. Hij geeft blijkens de website van B vanaf begin 2003 improvisatielessen op basis van "Method acting". Die lessen zijn belangeloos gegeven ter voorbereiding van een nieuwe film, getiteld (...).

3.8. In een tegen de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 naar een geschat belastbaar inkomen uit werk en woning, gerichte brief van belanghebbende, schrijft deze - voor zover hier van belang:

"in 2000 en 2001 is er met geleend kapitaal getracht een low-budget filmproject te realiseren. Dit heeft niets aan omzet gegenereerd, laat staan inkomsten! Slechts uitgaven en schulden heeft het opgeleverd."

3.9. Ook heeft belanghebbende een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002, naar een ambtshalve geschat belastbaar inkomen uit werk en woning, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:

"in 2002 zijn er alleen inkomsten ontvangen van de SoZaWe. Deze aanslag is dus onterecht, volledig onredelijk en uit de aangifte zal blijken, dat er zelfs door de fiscus aan belastingplichtige een bedrag verschuldigd is."

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende voor zijn filmwerkzaamheden als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) kan worden aangemerkt, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Het Hof merkt als tussen partijen vaststaand aan dat, zo het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. Overwegingen omtrent het hoger beroep

6.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat hij door een mondelinge mededeling van de griffie van de rechtbank, naar aanleiding van zijn vraag om uitstel van de mondelinge behandeling, op het verkeerde been is gezet. Om die reden heeft hij de mondelinge behandeling niet bijgewoond, hetgeen ertoe heeft geleid dat de Inspecteur onweersproken stelling heeft kunnen nemen. Hij is daardoor beweerdelijk in zijn belangen geschaad. Belanghebbende heeft hieraan voor de in het geding zijnde naheffingsaanslag geen conclusies verbonden. Ook het Hof is ambtshalve niet tot het oordeel gekomen dat het beroep uit dien hoofde gegrond moet worden verklaard. Het Hof gaat derhalve aan deze kwestie voorbij en heeft daarbij mede in overweging betrokken dat belanghebbende in hoger beroep zijn standpunten inzake de naheffingsaanslag volledig en ten principale kan aanvoeren.

6.2. De stelling dat hij als ondernemer in de zin van de Wet is aan te merken en uit dien hoofde in rechte aanspraak kan maken op aftrek respectievelijk teruggave van aan hem in rekening gebrachte voorbelasting, dient belanghebbende, die om aftrek/teruggave van de voorbelasting heeft verzocht, te ondersteunen met objectieve gegevens. Belanghebbende is naar 's Hofs oordeel erin geslaagd het van hem te dezen te verlangen bewijs te leveren.

6.3. Bij de vorming van dat oordeel heeft het Hof overwogen: enerzijds dat door de Inspecteur als zodanig niet of onvoldoende is weersproken dat belanghebbende het oogmerk heeft om films te maken en ook diverse werkzaamheden in het kader van het maken van films heeft uitgevoerd en anderzijds dat de door belanghebbende met betrekking tot het maken van films uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden, gelet op het uit de gedingstukken naar voren komende overwegend bedrijfsmatige karakter van de werkzaamheden, redelijkerwijs niet anders zijn te kwalificeren dan als voor de heffing van omzetbelasting in aanmerking te nemen economische activiteiten.

6.4. Daaruit volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat belanghebbende voor zijn filmwerkzaamheden is aan te merken als ondernemer voor de omzetbelasting. Aan die vaststelling doet op zichzelf niet af, anders dan de Inspecteur meent, dat belanghebbende, ondanks zijn onmiskenbaar aanwezige oogmerk daartoe, geen opbrengsten heeft behaald en dat dat al gedurende een betrekkelijk lange periode het geval is. Daarbij moet worden bedacht dat uit de omtrent de werkzaamheden voorhanden zijnde gegevens of anderszins niet of onvoldoende is gebleken dat de werkzaamheden objectief van dien aard zijn dat die hoegenaamd niet kunnen leiden tot opbrengsten van enige betekenis. Aan de vaststelling dat in het geval van belanghebbende sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting doet evenmin af dat de werkzaamheden geheel of gedeeltelijk door de ouders van belanghebbende zijn gefinancierd. Die enkele omstandigheid betekent niet, anders dan de Inspecteur meent, dat de onderneming niet voor rekening en risico van belanghebbende zelf wordt gedreven. Ook overigens heeft de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende niettemin de hoedanigheid van ondernemer voor de omzetbelasting mist.

6.5. Het Hof hecht eraan nog erop te wijzen dat belanghebbende vanaf de start (in het jaar 1994) van zijn in het kader van B verrichte activiteiten door de Inspecteur werd geacht ondernemer voor de omzetbelasting te zijn. Uit hetgeen de Inspecteur daaromtrent heeft aangevoerd is naar 's Hofs oordeel geen of onvoldoende grond te putten voor de conclusie dat voor de in het onderhavige naheffingstijdvak uitgevoerde filmwerkzaamheden in redelijkheid kan worden teruggekomen op die opvatting.

6.6. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de slotsom dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, voor welk geval de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling.

6.7. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Bijgevolg moet worden beslist als na te melden.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten stelt het Hof aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast - deels in goede justitie - op in totaal € 1.016, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde € 966 (2 punten x € 322 met wegingsfactor 1,5) plus reis- en verletkosten € 50. Belanghebbende heeft in hoger beroep niet gevraagd om een vergoeding voor kosten in de bezwaarfase en/of voor kosten in de beroepsfase, terwijl het Hof niet is gebleken dat belanghebbende in die fasen voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt. Ook overigens acht het Hof voor een hogere vergoeding dan € 1.016 geen termen aanwezig.

7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep voor de rechtbank gestorte griffierecht ad € 138 alsook het voor de behandeling van het hoger beroep voor het Hof gestorte griffierecht ad € 211 te worden vergoed.

8. Beslissing

(Van de Vijver) (Sanders)