Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-03-2007, BA8782, BK-06/00144

UITSPRAAK

op het hoger beroep van belanghebbende te plaatsnaam tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 april 2006, nr. 05/6979, betreffende na te noemen aanslag.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor de rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 43.619.

1.2. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2. Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 105. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 16 januari 2007, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, naast hetgeen in de bestreden uitspraak onder de

gronden voor de beslissing in de eerste, tweede en derde alinea is vermeld, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende is in 2001 1380 uur werkzaam geweest voor de huisartspraktijk van haar echtgenoot, waarvan in ieder geval 880 uur is besteed aan werkzaamheden van ondersteunende aard. De overige 500 uur is besteed aan het organiseren van de jaarlijkse griepvaccinatie, inclusief patiëntenbezoek, en het vervullen van een achterwachtfunctie, dat wil zeggen het ondersteunen van patiënten en het verlenen van hulp in spoedeisende gevallen, de behandeling van (brand)wonden en patiëntenbegeleiding.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord. In het bijzonder is in geschil in hoeverre de door belanghebbende ten behoeve van de huisartspraktijk verrichtte werkzaamheden zijn uitgesloten voor de toepassing van het voor de zelfstandigenaftrek geldende urencriterium.

4.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat voormelde werkzaamheden waaraan 500 uur - ofwel 36 percent van het totaal aantal uren - is besteed, zijn aan te merken als medische handelingen en daarmee als werkzaamheden die niet van ondersteunende aard zijn.

4.3. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de in artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) gestelde vereisten een schending opleveren van het in artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden jo. artikel 1 van het Eerste Protocol bij dat Verdrag opgenomen discriminatieverbod.

4.4. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd besteden.

5. Overwegingen omtrent het geschil

5.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.6, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet komen voor het voldoen aan het urencriterium niet in aanmerking werkzaamheden ten behoeve van een onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet en die deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met een of meer met hem verbonden personen, indien de door de belastingplichtge verrichte werkzaamheden ten behoeve van het samenwerkingsverband hoofdzakelijk van ondersteunde aard zijn en het ongebruikelijk is dat een dergelijk samenwerkingsverband tussen niet-verbonden personen wordt aangegaan.

5.2. Anders dan de rechtbank leest het Hof deze wetsbepaling aldus dat voor het urencriterium werkzaamheden worden uitgesloten indien aan beide voorwaarden daartoe is voldaan. Dit betekent dat, wanneer een ondernemer met een niet met hem verbonden persoon geen samenwerkingsverband zou zijn aangegaan, voor de door de verbonden persoon met wie hij zulks wel heeft gedaan de gemaakte uren voor de toepassing voor het urencriterium niet meetellen, indien die uren hoofdzakelijk - dat wil zeggen voor 70 percent of meer - van ondersteunende aard zijn.

5.3. Op belanghebbende, die zich erop beroept dat op de door haar als ondernemer genoten winst zelfstandigenaftrek in mindering komt, rust de last te bewijzen dat hetzij de door haar ten behoeve van de huisartspraktijk verrichte werkzaamheden voor ten minste 30 percent niet van ondersteunde aard zijn, hetzij een samenwerkingsverband als het onderhavige niet ongebruikelijk is.

5.4. Onder werkzaamheden van ondersteunende aard dienen die werkzaamheden te worden verstaan die niet als de hoofdactiviteit van de onderneming kunnen worden aangemerkt. In het onderhavige geval bestaan de hoofdwerkzaamheden uit het uitoefenen van het beroep van huisarts. De werkzaamheden die daarbij omzet genereren zijn in ieder geval aan te merken als hoofdwerkzaamheden. Daarbij is niet van belang of die werkzaamheden geheel zelfstandig of onder verantwoordelijkheid van een ander, in dit geval de echtgenoot van belanghebbende, worden verricht. Dit brengt mee dat het uitvoeren - doch niet het organiseren - van de jaarlijkse griepcampagne kan worden beschouwd als onderdeel van de hoofdwerkzaamheden in de onderneming. Dit geldt evenwel niet volledig ten aanzien van het vervullen van de achterwachtfunctie. Voor zover de op de achterwacht betrekking hebbende uren niet rechtstreeks worden besteed aan patiëntenzorg, kan niet worden gezegd dat deze betrekking hebben op de hoofdwerkzaamheden van de onderneming.

5.5. Belanghebbende heeft geen, althans onvoldoende inzicht gegeven in het aantal uren die gemoeid waren met de uitvoering van de griepcampagne, door haar aan patiënten verleende hulp in spoedeisende gevallen, behandeling van (brand)wonden, patiëntenbegeleiding en eventuele andere als hoofdwerkzaamheden aan te merken verrichtingen. Zij is derhalve op dit punt niet in het leveren van het van haar te verlangen bewijs geslaagd.

5.6. Om te kunnen oordelen dat een bepaald samenwerkingsverband niet ongebruikelijk is, moet in ieder geval komen vast te staan dat een zodanig samenwerkingsverband voorkomt. Belanghebbende heeft geen geval genoemd van een bestaand samenwerkingsverband tussen een huisarts en een niet met hem verbonden assistente die dezelfde kwalificaties heeft als belanghebbende en binnen het samenwerkingsverband overeenkomstige werkzaamheden verricht. Zij heeft derhalve ten aanzien van het gebruikelijkheidscriterium niet aan haar stelplicht voldaan.

5.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat belanghebbende op basis van de toepasselijke wettelijke bepalingen geen aanspraak heeft op de zelfstandigenaftrek.

5.8. Het Hof begrijpt de stelling dat sprake is van discriminatie aldus, dat belanghebbende meent in een feitelijk en rechtens gelijke positie te verkeren als niet-verbonden ondernemers, die de zelfstandigenaftrek wel genieten.

5.9. Het Hof acht een samenwerkingsverband met een verbonden persoon zodanig verschillend van een samenwerkingsverband met een niet-verbonden persoon, dat niet kan worden gesproken van een feitelijk en rechtens gelijke positie. Reeds daarom is geen sprake van een schending van het in voormelde verdragsbepalingen opgenomen discriminatieverbod.

5.10. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

6. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

7. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

(Van de Vijver)

(Savelbergh)