Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-10-2007, BB6440, BK-04/02562

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uit-spraak van de Ontvanger, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen beschikkin-gen.

1. Beschikkingen en bezwaar

1.1. Bij beschikkingen van 29 november 2002 is belanghebbende als vervreemder van de tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB) beho-rende aandelen in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid A BV en B BV, op grond van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW, in de voor de jaren 1996 en 1997 geldende tekst) aansprakelijk gesteld voor een bedrag van (afgerond) € 1.856.064 vanwege de door die vennootschappen niet betaalde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1996 en 1997.

1.2. Belanghebbende heeft bij bezwaarschrift van 20 december 2002 de aansprakelijkstelling betwist.

1.3. De Ontvanger heeft bij voormelde uitspraak het bezwaar afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in be-roep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de grif-fier een griffierecht geheven van € 37. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, welke de Ontvanger heeft be-antwoord met een conclusie van dupliek.

2.2. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 7 november 2006, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen versche-nen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal op-gemaakt

2.3. Ter nadere zitting van 19 december 2006 heeft het Hof C, D en E als getuigen gehoord. Van de verklaringen zijn proces-sen-verbaal opgemaakt welke op 16 januari 2007 aan partijen zijn toegezonden. Bij brief van 7 februari 2007 heeft de Ont-vanger zich over de verklaringen van de getuigen uitgelaten. Bij brief van 9 februari 2007 (met producties) heeft belangheb-bende zich over de verklaringen van de getuigen uitgelaten. Bij brief van 2 maart 2007 heeft de Ontvanger op de brief van 9 fe-bruari 2007 gereageerd. Belanghebbende heeft op 14 maart 2007 op laatstvermelde brief van de Ontvanger een reactie gegeven.

2.4. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 juli 2007, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opge-maakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting ver-handelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

3.1. Belanghebbende dreef in de vorm van een eenmanszaak ('F') een restaurant/cafe¬taria annex (detail)handel in een hem in ei-gendom toebehorend pand op het adres a-straat 1 te Q met een nevenvestiging te R, b-straat 1. Deze eenmanszaak heeft hij in gedeelten successievelijk ingebracht in (uiteindelijk) een drietal vennootschappen.

3.2. Op 24 maart 1987 heeft belanghebbendes adviseur aan de Belastingdienst meegedeeld dat belanghebbende het voornemen had de exploitatie van de onderneming over te laten aan een ven-nootschap die het onroerend goed, de inventaris en de goodwill van belanghebbende in fiscaal opzicht als ondernemer — zou pachten.

3.3. Bij notariële akte van 14 juli 1987 is de vennootschap "G B.V." opgericht. Het geplaatste aandelenkapitaal bedroeg ƒ 40.000. Belanghebbende werd enig directeur en aandeelhouder. De vennootschap dreef haar onderneming in het pand a-straat 1 dat zij tezamen met inventaris en goodwill van belanghebbende pachtte. De verpachte zaken bleven tot zijn ondernemingsvermo-gen behoren. Deze eenmanszaak dreef hij onder de naam "H".

3.4. In 1989 heeft belanghebbende (de eenmanszaak) het buur-pand a-straat 3 aangekocht. Ook dit pand werd aan de vennoot-schap verpacht. Overeengekomen werd dat eventuele verbouwingen voor rekening van de pachter zouden zijn. De vennootschap heeft het pand in 1989 voor circa ƒ 120.000 verbouwd. De nevenvesti-ging te R was inmiddels verkocht aan een werknemer.

3.5. Op 23 maart 1994 heeft belanghebbende A BV opgericht. Hij bracht met terugwerkende kracht tot 1 januari 1993 en met toe-passing van artikel 18 Wet IB zijn gehele te Q gedreven onder-neming "H" in. De inbrengakte vermeldde: "Onder de inbreng is begrepen: het restaurant met koelcellen, bergingen, terras, on-dergrond en erf aan de a-straat 1 en 3 te Q."

3.6. Bij brief van 8 februari 1994 is een verzoek om toepas-sing van artikel 18 Wet IB gedaan. Bijgevoegd waren een op 29 september 1993 geregistreerde intentieverklaring, de jaarstuk-ken per 31 december 1992, de berekening van het uit te geven aandelenkapitaal en de fiscale en commerciële balans per 1 ja-nuari 1993 van de vennootschap in oprichting. Uit deze stukken blijkt dat de in te brengen eenmanszaak, naast de onroerende zaken, ook over inventaris beschikte. De fiscale boekwaarde van de inventaris bedroeg ƒ 93.393. Bij de berekening van het aan-delenkapitaal werd een meerwaarde geconstateerd van ƒ 17.525 zodat de inventaris op de commerciële balans is opgenomen voor ƒ 110.918. Nadat met de inspecteur overeenstemming was bereikt over de commerciële herwaardering van het in te brengen onroe-rend goed (ƒ 2.900.000), bedroeg het bij belanghebbende ge-plaatste aandelenkapitaal ƒ 811.000. Op 28 maart 1994 aanvaard-den belanghebbende en A BV de door de inspecteur bij beschik-king van 9 februari 1994 gestelde voorwaarden voor de geruislo-ze overgang als bedoeld in artikel 18 Wet IB.

3.7. Uit de jaarstukken over de jaren 1994 tot en met 1996 blijkt dat de onroerende zaken en de inventaris werden verpacht voor ƒ 260.000 per jaar. Op de inventaris — onder de vaste ac-tiva opgenomen als 'andere vaste bedrijfsmiddelen' — werd ƒ 22.182 per jaar afgeschreven. Uit de aansluiting tussen het commerciële vermogen en het fiscale vermogen blijkt dat de fis-cale boekwaarde ultimo 1996 van de onroerende zaken ƒ 478.931 en die van de inventaris nihil bedroeg.

3.8. Op 16 september 1994 is bij statutenwijziging de naam van ”G B.V.” gewijzigd in ”B BV” (hierna: Holding). Holding werd een beleggings-, management- en pensioenvennootschap. Op de-zelfde datum, 16 september 1994, heeft Holding een nieuwe ven-nootschap opgericht, genaamd ”I B.V.” (hierna: de dochterven-nootschap). Holding verkreeg het gehele geplaatste aandelenka-pitaal ad ƒ 40.000 in de dochtervennootschap. Holding heeft haar onderneming aan de nieuw opgerichte dochtervennootschap verkocht. Nadien is de naam van de dochtervennootschap gewij-zigd in ”J B.V.”. Holding voerde de directie over de dochter-vennootschap.

3.9. Op 12 juli 1995 is een beschikking afgegeven waardoor tussen Holding en de dochtervennootschap voor de vennootschaps-belasting een fiscale eenheid ontstond met ingang van 16 sep-tember 1994, derhalve vanaf de oprichtingsdatum van de dochter-vennootschap.

3.10. Op 20 november 1996 heeft Holding vijf nieuwe aandelen à ƒ 1.000 aan belanghebbende uitgegeven in verband met de verho-ging van het wettelijk minimaal te plaatsen aandelenkapitaal tot ƒ 45.000.

3.11. Mede in verband met zijn gezondheidstoestand besloot be-langhebbende in 1996 tot verkoop van de in de vennootschappen gedreven onderneming. Belanghebbende liet zich in die jaren bijstaan door de in 2.3 genoemde belastingadviseurs van K.

3.13. Door de verkoop waren de vennootschappen kasgeldvennoot-schappen met materiële en latente belastingschulden geworden. K zijn in opdracht van belanghebbende op zoek gegaan naar moge-lijke kopers voor de aandelen in A BV en Holding. Binnen het netwerk van K is gezocht naar partijen die de aandelen in de vennootschappen wilden overnemen. Het netwerk omvatte de ban-caire wereld, de trustwereld en enkele advocatenkantoren.

3.14. Holding was een kasgeldvennootschap (zonder vervangings-reserve) met een materiële belastingschuld van 35 percent over haar winst, bestaande uit de gewone winst over het jaar 1996 en de winst behaald met de verkoop van de onderneming.

3.15. Via een relatie van K, een trustkantoor, is contact ge-legd met de M, daar deze geïnteresseerd was in de aandelen in de Holding. C heeft op 14 oktober 1996 een bezoek gebracht aan het hoofdkantoor van M aan de a-straat 1 in S. Er vond een pre-sentatie plaats en er werd een brochure verstrekt. Tijdens de eerste bespreking is hem medegedeeld dat de opzet hieruit be-stond dat na verwerving van de aandelen in Holding, de vennoot-schap licenties met betrekking tot teakhout in A-land zou ver-werven. Tijdens een tweede bespreking hebben de directeuren van M de toenmalige investeringsportefeuille en plannen toegelicht. De M Groep werd gepresenteerd als een investerings-/beleggingsstructuur voor haar aandeelhouders. Tijdens deze be-spreking zijn de plannen tot investering in teakhoutplantages toegelicht. Bij die presentatie werd tevens verklaard dat een van de grootaandeelhouders van de M Groep, de eigenaresse van een in Nederland opererende winkelketen was. Ook werd verklaard dat de Groep voor haar investeringsactiviteiten samenwerkte met N. Een en ander werd bevestigd door brochures waarin de activi-teiten werden beschreven. Tijdens de besprekingen is ook de fiscale positie van Holding ter sprake gekomen.

3.16. In een brief, gedateerd 17 september 2001, van E aan de Ontvanger is voor zover van belang het volgende medege-deeld:

3.17. Bij onderhandse akte van 30 december 1996 zijn de aande-len in Holding (inclusief haar dochtervennootschap) verkocht aan M N.V. te S voor ƒ 2.540.000. De prijs was gebaseerd op een voorlopige balans per 31 december 1996. Deze prijs zou worden herrekend op basis van een 'Transfer Balance Sheet' die nader werd gedefinieerd.

3.18. In onderdeel 2, alinea 2, bladzijde 2 van de akte van 30 december 1996 is bepaald: 'The recalculation of the purchase price of the Shares shall equal the intrinsic value of the Shares increased by an amount of 35% of the 1997 corporate in-come tax liability of the Company and the Subsidiary (…)'.

3.19. De aandelen zijn bij notariële akte, gedagtekend 28 fe-bruari 1997, overgedragen. M N.V. werd vertegenwoordigd door haar directeuren, AA en BB, beiden woonachtig in B-land. In de akte van aandelenoverdracht is bepaald dat de koopsom na verre-kening is herzien tot een bedrag van ƒ 2.444.470.

3.20. Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting 1996 een winst uit aanmerkelijk belang ter zake van de ver-vreemding van de aandelen van Holding vermeld van ƒ 2.288.221, zijnde de verkoopprijs ad ƒ 2.444.470 verminderd met de ver-krijgingsprijs ad ƒ 45.000 en kosten ad ƒ 111.249. De aanslag is overeenkomstig de aangifte vastgesteld.

3.21. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1996 werd door Holding een belastbaar bedrag van ƒ 36.831 aangegeven. De aanslag is conform vastgesteld. Met dagtekening 17 november 2001 is ter behoud van rechten door de Inspecteur aan Holding voor het jaar 1996 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd ten bedrage van € 568.025. Deze aanslag is onbetaald gebleven.

3.22. De aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 van Holding is ambtshalve vastgesteld op € 346.387. De aanslag is niet betaald en bleek niet invorderbaar.

3.23. K adviseerden A BV te voldoen aan de vereisten die worden gesteld om de bij de levering van de onroerende zaken behaalde boekwinst te kunnen doteren aan een vervangingsreserve. De on-roerende zaken en de inventaris van A BV zijn verkocht voor ƒ 3.100.000, de fiscale boekwaarde bedroeg ƒ 478.931, zodat de boekwinst ƒ 2.621.069 bedroeg. Laatstgenoemd bedrag is het be-drag dat maximaal gedoteerd had kunnen worden aan de vervan-gingsreserve. K adviseerden verder het volgende: Na dotatie aan de vervangingsreserve konden vervolgens de aandelen in A BV worden verkocht aan derden die via de vennootschap wilden in-vesteren in een onroerende zaak. De vennootschap kon vervolgens investeren in een vervangende onroerende zaak en de gevormde vervangingsreserve in mindering brengen op de aankoopprijs en daarmee een belaste vrijval van de reserve voorkomen. Hiermee zou belastingheffing over de behaalde boekwinst worden uitge-steld, met als resultaat dat de aandelen een hogere prijs zou-den opbrengen. Het verschil tussen de contante waarde en het nominale bedrag van de belastingclaim zou daarmee geheel of ge-deeltelijk ten goede komen aan belanghebbende.

3.24. Op 24 december 1996 heeft belanghebbende in zijn hoeda-nigheid van directeur van A BV een stuk ondertekend waarbij werd vastgelegd dat na verkoop van de onroerende zaak deze door een economisch gelijkwaardige onroerende zaak zou worden ver-vangen, dat voor de bij de verkoop behaalde boekwinst een ver-vangingsreserve als bedoeld in artikel 14 Wet IB zou worden ge-vormd, en dat voor de vervanging besprekingen zouden worden ge-opend. Op de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van die datum heeft de algemene vergadering van aandeelhouders, in de persoon van belanghebbende, dit besluit goedgekeurd.

3.25. Vervolgens is gezocht naar geschikte kopers, die als aan-deelhouder/bestuurder van A BV de vennootschap zouden laten in-vesteren in vervangende onroerende zaken. Via K diende DD, des-tijds wonende aan de c-straat 1 te T zich als koper voor de aandelen aan. Hij kwam in beeld via een advocaat, EE, waarmee K samenwerkten. EE beval DD aan voor de voorgestelde transactie. De adviseurs hebben verschillende keren met DD gesproken.

3.26. Bij brief van 26 maart 1997 deelden DD en FF aan C onder meer het volgende mede:

In verband met de vervangingsverplichting van A B.V. van ca fl. 3.100.000,-- zijn bijgesloten objecten gepland om na onderzoek en overeenstemming een of meerdere object(en) door vermelde vennoot-schap aan te kopen.

In de bijlagen werd informatie meegestuurd over diverse ver-huurde objecten in: U (een object), V (een object), W (een ob-ject), PP (een object), T(twee objecten), RR (twee objecten) en SS (een object bestaande uit winkels, kantoor en drie woonhui-zen), afkomstig van GG B.V.

3.27. Voor de juridische levering deelde DD mee dat hij vanwege een echtscheiding de aandelen in A BV niet op zijn naam wilde hebben, maar dat zijn partner met wie hij op voormeld adres sa-menwoonde (FF) de aandelen zou kopen.

3.28. Bij notariële akte van 27 maart 1997 heeft belanghebbende voor ƒ 1.318.107 de aandelen in A BV aan FF geleverd. Bij de overdracht trad DD als gevolmachtigde voor FF op. Uit de leve-ringsakte blijkt dat zij woonachtig is op hetzelfde adres als DD. Volgens de artikelen 2 en 5 van de akte is de koopprijs ge-lijk aan de zichtbare intrinsieke waarde naar de balans per 31 maart 1997 van de vennootschap. Bij de bepaling van de prijs zijn partijen ervan uitgegaan dat de vennootschap een vervan-gingsreserve van ƒ 2.162.369 had gevormd voor de boekwinst die zij had behaald met de verkoop van het onroerend goed.

3.29. Belanghebbende had alle liquide middelen van A BV geleend zodat haar activa uitsluitend bestonden uit een vordering in rekening courant van ƒ 1.797.789 op belanghebbende. FF heeft de koopsom voldaan door overname van de schuld van belanghebbende aan de vennootschap. Aangezien de overgenomen schuld groter was dan de verschuldigde koopsom, heeft belanghebbende een bedrag van ƒ 479.682 aan FF (toe)¬betaald.

3.30. In de leveringsakte is bepaald:

“VERVANGINGSRESERVE

In de akte (blad 5, onder “Erkenning”) is voorts vermeld dat de vennootschap de levering van aandelen in haar kapitaal erkende en dat de vennootschap haar medewerking verleende aan de over-name van de rekening-courantschuld door FF.

3.31. Belanghebbende noch zijn adviseurs heeft ooit enig per-soonlijk contact gehad met FF. Enig onderzoek of navraag naar haar maatschappelijke activiteiten en financiële achtergrond is niet gedaan.

3.33. A BV heeft een aangifte in de vennootschapsbelasting in-gediend voor het jaar 1997, waarbij een belastbaar bedrag werd aangegeven van ƒ 6.673. Bij de aanslagregeling is dat bedrag verhoogd met ƒ 2.162.369 tot ƒ 2.169.042 omdat de Inspecteur de dotatie aan de vervangingsreserve niet accepteerde. De over het vastgestelde belastbare bedrag verschuldigde vennootschapsbe-lasting bedraagt € 343.857. Met dagtekening 30 september 2000 is de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997 opgelegd. Het bedrag van de aanslag, inclusief een opgelegde boete en heffingsrente bedraagt € 374.172. Het bedrag van de aanslag is onbetaald gebleven.

3.34. Met dagtekening 17 november 2001 is ter behoud van rech-ten door de Inspecteur aan A BV voor het jaar 1996 een navorde-ringsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd ten bedrage van € 567.478. Deze aanslag is onbetaald gebleven.

3.35. Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor de inkomsten-belasting voor het jaar 1997 een winst uit aanmerkelijk belang aangegeven ter zake van de vervreemding van de aandelen van de A BV ter grootte van ƒ 507.107, zijnde de verkoopprijs ad ƒ 1.318.107 minus de verkrijgingsprijs ad ƒ 811.000. De aanslag is dienovereenkomstig vastgesteld.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven be-lastingschulden van A BV en Holding, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geenszins is voldaan aan de voorwaarden die zouden kunnen leiden tot aan-sprakelijkstelling van hem op grond van het bepaalde in artikel 40 IW. Hij voert ten verwere onder meer aan dat hij noch zijn toenmalige adviseurs wisten noch redelijkerwijze behoorden te weten dat na de vervreemding van de aandelen in voormelde ven-nootschappen alle of nagenoeg alle bezittingen van deze ven-nootschappen zouden worden verduisterd.

4.3. Hij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:

(i) De adviseurs van belanghebbende hebben uitgebreid onderzoek gedaan naar en besprekingen gevoerd met de nieuwe aandeelhou-ders over diens identiteit, activiteiten en intenties met de vennootschap. Zij hebben zich terdege verdiept in de motieven van de kopers en wilden in ieder geval onderzoeken of er indi-caties waren dat er iets zou gaan gebeuren wat men niet wenste.

(ii) De adviseurs hadden geen reden te twijfelen aan hetgeen hen bleek en werd meegedeeld. De hierbij betrokken (rechts)¬personen wekten voldoende vertrouwen. Er was geen reden te twijfelen aan de goede bedoelingen van de kopers. Alles is on-derzocht, maar niet omdat er bij voorbaat twijfel aan de goede bedoelingen van de kopers was. Op belanghebbende noch zijn ad-viseurs rustte een verdergaande onderzoeksplicht.

(iii) De overeengekomen verkoopprijzen van de aandelen gaven geen aanleiding tot het aanwezig achten van wetenschap van ver-duistering bij belanghebbende of zijn adviseurs. Het onderhan-delingsproces over de hoogte van de vennootschapsbelastingla-tentie speelde binnen een bandbreedte die niet abnormaal was.

(iv) Met betrekking tot Holding: De Ontvanger voert met betrek-king tot Holding slechts aan dat belanghebbende had moeten we-ten dat de door de koper gestelde verrekeningsmogelijkheden niet juist konden zijn. De vennootschap zou ter belegging li-centies verwerven met positieve vooruitzichten. Ook het fiscale aspect (de winst-/verliesverrekening) was gelet op de toenmali-ge stand van de jurisprudentie en wet- en regelgeving, in orde. De prijs van de aandelen was gelijk aan de intrinsieke waarde verhoogd met de belastinglatentie ad 35 percent van de nominaal verschuldigde vennootschapsbelasting. Gelet op de potentiële verrekeningsmogelijkheden was dat een reële prijs.

(v) M was van mening dat eventuele (aanloop-) verliezen wegens afschrijvingen op aan te schaffen licenties konden worden ge-compenseerd met de te realiseren winst ter zake van de verkoop van de horeca-activiteiten. De fiscale details zouden daarbij door de belastingadviseur van M worden behandeld. De vennoot-schap zou licenties verwerven waarvan de aanloopverliezen door de afschrijvingen zouden kunnen worden gecompenseerd met de winst behaald bij de verkoop van de onderneming. Op grond van de toenmalige wet- en regelgeving was dit mogelijk (Hoge Raad 29 januari 1997, nr. 31.847, LJN AA 2091, BNB 1997/89) zolang de vennootschap geen nieuwe onderneming zou zijn aangevangen. Het ter beschikking stellen van de licenties vormde geen onder-neming maar een belegging. Mocht onverhoopt komen vast te staan dat verrekening niet mogelijk zou zijn, dan zou M ervoor zorgen dat de verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden voldaan. M gaf aan op dat moment inmiddels voldoende rendement op inves-teringen te hebben behaald om daaruit de vennootschapsbelasting te kunnen voldoen.

(vi) Met betrekking tot A BV: De nieuwe aandeelhouder had zich verplicht tot een investering door A B.V. in een nieuwe onroe-rende zaak ter vervanging van de verkochte. De overeengekomen verkoopprijs van de aandelen geeft ook geen aanleiding tot het aannemen van wetenschap. De prijs was immers gelijk aan de zichtbare intrinsieke waarde.

(vii) DD was aangebracht door een advocaat met wie het kantoor K zaken deed. Er was geen enkele indicatie dat DD zich met ma-lafide praktijken zou hebben beziggehouden. Met DD/FF is uit-drukkelijk gesproken over de eis tot vervanging door de ven-nootschap. Daartoe is aan hen gevraagd om hun voornemen te con-cretiseren door het opstellen van een lijst van vervangende ob-jecten. De door DD bij brief van 26 maart 1997 verstrekte in-vesteringsplannen kwamen goed over. Vanwege de nauwe betrokken-heid en de deskundigheid van DD verwachtte de adviseur dat het ook feitelijk DD zou zijn die zich zou gaan bezighouden met de vennootschap en de verwerving van het onroerend goed en voor de benodigde middelen zou zorgen.

4.4. De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat aan alle voorwaarden voor aansprakelijkstelling op grond van het bepaal-de in artikel 40 IW is voldaan, zodat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld.

4.5. Door de Ontvanger is daartoe onder meer gesteld dat be-langhebbende wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen in voormelde vennootschappen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschappen zouden worden verduisterd. Hij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:

(i) Van een verkoper van een kasgeldvennootschap mag bijzondere zorgvuldigheid worden verwacht; hij dient zich op de hoogte te stellen van de van belang zijnde wettelijke bepalingen en pro-blemen die een dergelijke transactie in zich bergt of kan ople-veren. Belastingadviseurs zijn zich terdege bewust van het ri-sico dat zij te maken krijgen met malafide kopers en wijzen hun cliënten daarop. Er is geen reden te veronderstellen dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd.

(ii) De Holding had haar onderneming gestaakt. De plannen om daar licenties voor houtproductie in onder te brengen en de te verwachten verliezen daarop te compenseren met oude winsten, zijn fiscaal niet mogelijk. Belanghebbende en zijn adviseur hebben dit signaal voor de kwade bedoelingen van de koper gene-geerd.

5. Conclusies van partijen

5.1. De conclusie van belanghebbende strekt tot gegrondverkla-ring van het beroep en tot vernietiging van de bestreden uit-spraak en de beschikkingen.

5.2. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.2. Bij een vervreemding van de aandelen in een kasgeldven-nootschap met belastingschulden of belastinglatenties gaat het om een op zichzelf geldige en betamelijke transactie. Wanneer immers na de aandelenoverdracht de belastingschulden worden voldaan of een aanwezige vervangingsreserve in de vennootschap daadwerkelijk wordt gebruikt voor de aanschaf van een vervan-gend bedrijfsmiddel, of wanneer na het vrijvallen van het voor vervanging gereserveerde bedrag de verschuldigde vennootschaps-belasting wordt betaald, is er fiscaal- en civielrechtelijk niet onbehoorlijk gehandeld. De enkele omstandigheid dat sprake is van de verkoop van aandelen in een kasgeldvennootschap met belastingschulden en/of belastinglatenties kan derhalve op zichzelf genomen geen indicatie zijn dat de verkoper de in ar-tikel 40 IW bedoelde wetenschap had of behoorde te hebben. Uit de voormelde memorie van toelichting blijkt voorts dat het in het tijdsgewricht waarin de in geschil zijnde transacties plaatsvonden, niet ongebruikelijk was dat in kasgeldvennoot-schappen met belastingschulden of belastinglatenties werd ge-handeld. De enkele omstandigheid dat kopers van kasgeldvennoot-schappen bereid waren een gedeelte van de in de vennootschap aanwezige belastingschulden en/of belastinglatenties niet of niet geheel bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen in aanmerking te nemen, waardoor de verkoper een hoger bedrag ont-ving dan in de situatie dat de vennootschap alle belasting-schulden en belastinglatenties onmiddellijk voor het nominale bedrag aan de ontvanger had voldaan, maakt de transacties even-min ongeldig of onbetamelijk.

6.3. Slechts indien sprake is van een verkoop waarbij de ver-vreemder ten tijde van de vervreemding weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap vervolgens zal worden leeggehaald, kan de vervreemding van de aandelen het door de ontvanger bedoelde algemene belang schaden. In die situatie is de verkoper niet alleen op grond van artikel 40 IW aansprake-lijk voor de onbetaald gebleven belasting, maar kan zulks ook een onrechtmatige daad opleveren jegens de ontvanger. De ont-vanger moet dus feiten en/of omstandigheden stellen en bij be-twisting aannemelijk maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de vervreemder wist of behoorde te weten dat de vennoot-schap na de aandelenoverdracht zal worden leeggehaald.

6.4. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2002, nr. C00/066, NJ 2002,258, heeft overwogen, was het, beoordeeld naar de in de jaren tachtig van de vorige eeuw geldende maat-staven, jegens de ontvanger onrechtmatig de aandelen in een kasgeldvennootschap met vervangingsreserves te vervreemden ter-wijl men wist of behoorde te weten dat die vennootschap vervol-gens zou worden leeggehaald, doch kon het enkele door de ver-vreemder achterwege laten van maatregelen ter zekerstelling van de belangen van de ontvanger, terwijl rekening moest worden ge-houden met de mogelijkheid van leeghalen, naar de toen in het rechtsbewustzijn levende opvattingen niet als onrechtmatig wor-den aangemerkt. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat in de periode tussen de in dat arrest aan de orde zijnde transacties en de onderhavige aandelenoverdrachten (eind 1996 en begin 1997) de rechtsovertuiging inzake de eisen die gesteld dienen te worden aan de aandeelhouder die de aandelen in een kasgeld-vennootschap vervreemdt, een andere wijziging heeft ondergaan dan die welke tot uitdrukking is gekomen in de totstandkoming van artikel 40 IW, welk artikel de door de Hoge Raad volgens het evenbedoelde arrest van 2002 voor de jaren tachtig van de vorige eeuw aangenomen ongeschreven norm codificeerde.

6.5. De Ontvanger heeft gesteld dat van belanghebbende als verkoper van de aandelen in kasgeldvennootschappen met belas-tingschulden en/of belastinglatenties, een bijzondere zorgvul-digheid mocht worden verwacht; dat op hem een onderzoeksplicht rustte naar de bedoelingen van de kopers en naar hun financiële positie; dat hij gehouden was de belangen van de fiscus en van de vennootschappen te behartigen; en dat hij had moeten nagaan of de vorderingen en schulden die de vennootschap had zouden (kunnen) worden voldaan. Het Hof volgt de Ontvanger daarin niet. Een dergelijke op de aandeelhouder rustende algemene on-derzoeksplicht en daarmee verband houdende zorgplicht tot het waarborgen van het belang van de ontvanger, vindt geen steun in het recht. Het Hof neemt in dit verband in aanmerking het be-paalde in artikel 40 IW, waarin de aansprakelijkheid van de aandeelhouder, die zijn tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen heeft vervreemd, voor de door de vennootschap ver-schuldigde vennootschapsbelasting afhankelijk wordt gesteld van de vaststelling dat deze aandeelhouder ten tijde van de ver-vreemding wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap nadien zouden worden verduisterd. De wetgever heeft blijkens de toelichting op dit wetsartikel gemeend dat deze bewijslast, die in beginsel op de ontvanger rust, noodzakelijk was teneinde te voorkomen dat vervreemding van aandelen al te zeer bemoeilijkt zou worden door de dreiging van een aansprakelijkstelling. Een kasgeldven-nootschap met belastingschulden en/of belastinglatenties is daarvan niet uitgezonderd en de wetgever heeft deze vennoot-schap en de houder van de aandelen daarin niet in de door de Ontvanger gewilde uitzonderingspositie geplaatst. Het gaat te ver om die positie desondanks, bij de toepassing van het desbe-treffende wetsartikel of via toepassing van het leerstuk van de onrechtmatige daad, aan te nemen.

6.6. De Ontvanger heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarop de conclusie zou kunnen worden gebaseerd dat be-langhebbende onvoldoende zorg heeft betracht bij de keuze van zijn voormalige belastingadviseurs. Gesteld noch gebleken is dat de belastingadviseurs niet capabel waren ten aanzien van de fiscale vraagstukken die belanghebbende aan hen wilde uitbeste-den. Evenmin heeft de Ontvanger voldoende feiten en omstandig-heden aangevoerd ter onderbouwing van zijn impliciete stelling dat de adviezen van de adviseurs van belanghebbende in fiscaal en/of maatschappelijk opzicht onbetamelijk zijn.

6.7. De voormalige belastingadviseurs zijn als getuigen ge-hoord. Zij hebben zakelijk en verkort weergegeven en voor zo-ver in het kader van de beoordeling of belanghebbende de in ar-tikel 40 IW bedoelde wetenschap had of behoorde te hebben – als volgt verklaard:

6.7.1. E:

Belanghebbende en zijn vennootschappen werden tussen 1993 en 1995 cliënt van het kantoor waar de getuige werkzaam was (hierna: K). Belanghebbende was de eerste cliënt van K die kasgeldvennoot-schappen wilde verkopen. K heeft kopers voor de aandelen gezocht. K was niet bereid om met een la-gere belastinglatentie dan 17,5 percent genoegen te nemen. Toentertijd was niet bekend welk percen-tage voor de rechter aanvaardbaar was en of voor een verkoper van aandelen in kasgeldvennootschap-pen een onderzoeksplicht gold.

C heeft M bezocht in S. Daar vond een presentatie plaats en werd een brochure verstrekt. Er kwamen biedingen van M en van een bank, en die zijn voorgelegd aan belanghebbende .

K heeft niet de gewoonte om beslissingen te nemen, maar om risico's en opties te schetsen. Er zijn veel meer opties aan de orde geweest. Uit al die opties heeft belanghebbende zelf een keuze gemaakt. Al-les gebeurde steeds in opdracht van belanghebbende . Hij kreeg de declaraties. De initiatiefnemer voor alle uitzoekopdrachten is belanghebbende . Alles is gecommuniceerd naar belanghebbende . Na over-weging van de opties en de daaraan klevende risico's gaf belanghebbende vervolgens opdracht tot uitvoering van de verkooptransacties. De getuige weet niet of er contact is geweest tussen belangheb-bende en de kopers. K zat er als adviseur tussen, niet zozeer als bemiddelaar. Het is de getuige niet bekend of belanghebbende rechtstreeks heeft gesproken met de kopers. Al ten tijde van de besprekin-gen met LL is de optie van verkoop van de vennootschappen met en zonder de onderneming aan de orde geweest inclusief de risico’s die artikel 40 Invorderingswet met zich bracht. Dit is ook met be-langhebbende doorgenomen.

K heeft uitgebreid en zelfstandig onderzoek gedaan in opdracht van belanghebbende en de vennoot-schappen, en zich terdege verdiept in de motieven van de kopers, niet omdat er twijfel was, maar om te bezien of er, gelet op het bepaalde in artikel 40 van de Invorderingswet en de risico's en de interpreta-tie van dat artikel in dat tijdsgewricht, indicaties waren dat er iets onwenselijks zou gaan gebeuren. Al-les is met de meest grote zorgvuldigheid uitgezocht. De conclusie was dat er geen reden was om te twijfelen aan de goede bedoelingen van de kopers.

6.7.2. C:

Sinds ongeveer 1993 heeft K belanghebbende en zijn vennootschappen op incidentele basis als cliën-ten gehad. De getuige weet niet wie het initiatief nam tot verkoop van de aandelen. Hij werd er pas bij betrokken toen er kopers moesten worden gezocht. E en D hebben hem verzocht kopers te zoeken, zij waren in die tijd de gesprekspartners van belanghebbende . Binnen het netwerk van K is gezocht naar partijen die de aandelen wilden overnemen. K heeft onderzoek gedaan naar de kopers. De referenties waren nagetrokken. Na nauw overleg met de E en D zijn de onderhandelingen door de getuige ge-voerd. Hij was de spreekbuis naar de kopende partijen toe.

De koper van de Holding, M, is via een trustrelatie tot K gekomen. Van M had de getuige geen aparte referenties. De getuige is op bezoek geweest bij M en heeft daar informatie gekregen. Hij heeft ge-vraagd naar de goede bedoelingen van M. M wilde houtlicenties in de vennootschap exploiteren. De hoogste bieding op de aandelen kwam van M. Er is niet stevig onderhandeld over de prijs. Er is een bod gedaan en dat is geaccepteerd. M deed een bod hoger dan de intrinsieke waarde omdat zij de ver-wachting had dat ten aanzien van haar activiteiten in de aanloopperiode geen vennootschapsbelasting zou hoeven te worden betaald, het ging om aanloopverliezen. Ook andere partijen is gevraagd om een bieding uit te brengen. Uit het bancaire circuit kwamen biedingen die onder de intrinsieke waarde la-gen. Er bestond geen twijfel over de goedheid van M.

De koper van A BV is via een advocaat uit het netwerk van K gekomen. K had een zonder meer goede referentie van de advocaat waar DD cliënt was. De getuige heeft gevraagd naar de goede bedoelingen van DD. DD wilde vervangend investeren. DD gaf aan dat hij de zaken feitelijk voerde; in verband met echtscheidingsperikelen kon hij de aandelen niet op zijn naam zetten. De getuige kan zich herinne-ren dat FF de schuld aan de BV op zich nam. De getuige weet niet waarom de opdracht niet van me-vrouw FF is gekregen. De getuige heeft niet aan DD gevraagd wat het bezwaar was tegen het op zijn naam zetten van de schuld aan de BV. Hij heeft het ook niet gezien als aanleiding om te oordelen dat er iets mis kon zijn.

Na onderzoek had K geen twijfel aan de goede bedoelingen van de kopers. De getuige had de mensen gezien en had er goede referenties van. De voorwaarden waaronder de transacties zouden plaatsvinden waren niet abnormaal. De getuige vond dat de prijs niet abnormaal was. Hij had een niet meer dan ge-middeld referentiekader.

6.7.3. D:

6.8. Uit de verklaringen leidt het Hof het volgende af. De ad-viseurs van belanghebbende waren op de hoogte van de problema-tiek met de handel in kasgeldvennootschappen met belasting-schulden en/of belastinglatenties en de implicaties die het be-paalde in de anti-misbruikbepaling van artikel 40 IW kon hebben bij de verkoop van zodanige vennootschappen. Zij hebben belang-hebbende begeleid bij de verkoop van de onderneming uit de ven-nootschappen en hem in het kader van de verkoop van de aandelen in A BV en Holding opties voorgelegd waarbij zij ernaar hebben gestreefd om enerzijds te blijven binnen de kaders van artikel 40 IW en anderzijds te komen tot een zo hoog mogelijke verkoop-opbrengst van de aandelen. De adviseurs hebben onderzoek gedaan in opdracht van belanghebbende en de vennootschappen, en hebben zich verdiept in de motieven van de kopers, niet omdat daaraan twijfel was, maar om te bezien of er, gelet op het bepaalde in artikel 40 IW en de risico's en de interpretatie van dat arti-kel in dat tijdsgewricht, indicaties waren dat er iets onwense-lijks zou gaan gebeuren. Zij hebben met de kopers van de aande-len gesproken over de plannen die zij hadden met de vennoot-schappen nadat ze de aandelen daarin zouden hebben verworven en hebben zich bekommerd over de fiscale positie van de vennoot-schappen. De conclusie die de adviseurs daaruit hebben getrok-ken was dat er geen reden was om te twijfelen aan de goede be-doelingen van de kopers. Naar ’s Hofs oordeel hebben de advi-seurs van belanghebbende gehandeld zoals onder de gegeven om-standigheden van een vakbekwaam en zorgvuldig handelend belas-tingadviseur had mogen worden verwacht. Voor het aannemen van een verdergaande onderzoeksplicht of zorgplicht is geen reden.

6.9. Overigens heeft de Ontvanger niet onderbouwd waarom en in hoeverre van belanghebbende, die geen fiscaal deskundige is, mocht worden verwacht dat hij kon onderkennen dat de adviezen van zijn adviseurs – naar de Ontvanger stelt in fiscaal en in maatschappelijk opzicht niet in de haak zouden zijn. Het is in beginsel niet onbetamelijk om te zoeken naar mogelijkheden waardoor belasting kan worden bespaard of de betaling van be-lasting naar de toekomst kan worden verschoven.

6.10. Door de Ontvanger is niet uiteengezet waarom kennisneming van de bijlagen bij de brief van 26 maart 1997 die DD en FF aan C stuurden, twijfel had moeten doen rijzen aan het reële karak-ter van de plannen. De enkele omstandigheid dat op van GG B.V. afkomstige informatieformulieren staat vermeld dat het gaat om “vrijblijvende vertrouwelijke informatie” is daartoe onvoldoen-de, zeker nu het in deze fase uitsluitend om het vergaren van informatie ging. Ook de omstandigheid dat de kopers van A BV zich nimmer tot de Inspecteur hebben gewend om zekerheid te krijgen of de investeringsplannen in fiscaal opzicht acceptabel waren, kan de Ontvanger niet baten. Belanghebbende heeft zich tegen die stelling verweerd met de onweersproken stellingen: dat met een vervanging door andere verhuurde panden zou worden voldaan aan de eisen voor toepassing van de vervangingsreserve, omdat de panden dan immers dezelfde economische functie vervul-den; dat daarbij van belang is dat voor wat betreft het begrip "vervanging" een ruim standpunt mocht worden ingenomen; dat DD wist om wat voor panden het ging; dat hij terecht geen proble-men zag over toepassing van de vervangingsreserve; en dat het niet nodig was dat een koper zich tot de Inspecteur zou wenden voor zekerheid op dit punt.

6.11. De Ontvanger heeft gesteld dat belanghebbende in een be-spreking van 21 februari 2001 heeft verklaard dat hij nooit een voornemen heeft gehad om vervangend onroerend goed aan te ko-pen. In het door de Ontvanger opgestelde verslag van die be-spreking is met betrekking tot dit onderwerp de volgende passa-ge opgenomen:

Volgens de heer E heeft belanghebbende begin 97 zelf besloten om de BV te verkopen. Maar in de-cember 1996 is in de notulen van de aandeelhouders vergadering d.d. 24-12-1996 het vervangings-voornemen vastgelegd. Dit op advies van de heer E. Een kopie daarvan is overhandigd. Belangheb-bende zelf weet niet meer wanneer het voornemen tot vervanging werd verlaten.”

Anders dan de Ontvanger kan het Hof in deze verklaring niet le-zen dat deze inhoudt dat belanghebbende nooit een vervangings-voornemen heeft gehad. Het Hof kan de Ontvanger derhalve niet volgen in zijn standpunt dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte en dat sprake is van mislei-ding van de fiscus.

6.13. M ging er kennelijk vanuit dat (een deel van) de winsten die door Holding waren gemaakt konden worden verrekend met ver-liezen die na de overname van de aandelen door de vennootschap zouden worden geleden. Het feit dat de belastingadviseur van de koper mogelijk uitging van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van het bepaalde in artikel 20, lid 5, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en zulks voor de adviseurs van belanghebbende kenbaar was , hoeft op zichzelf geen aan-wijzing te zijn dat de koper van de aandelen de vennootschap zal leeghalen en dat belanghebbende en/of zijn adviseurs zulks ten tijde van de vervreemding van de aandelen wisten of rede-lijkerwijze behoorden te weten, temeer niet aangezien van de zijde van M is verklaard dat indien onverhoopt zou komen vast te staan dat verrekening niet mogelijk zou zijn, M ervoor zou zorgen dat de verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden voldaan, aangezien M op dat moment inmiddels voldoende rende-ment op investeringen had behaald om daaruit alsnog de ver-schuldigde vennootschapsbelasting te kunnen voldoen.

6.14. Het feit dat de aandelen in A BV vanwege (strubbelingen na) zijn echtscheiding vanwege potentiële schuldeisers niet aan hem, maar aan degene met wie hij samenwoonde, FF, zijn gele-verd, leidt, zonder nadere motivering die niet is gegeven, niet zonder meer tot de conclusie dat zulks een aanwijzing vormde dat na de vervreemding van de aandelen in de vennootschap deze leeggehaald zou worden en dat belanghebbende en zijn adviseur dat wisten of hadden moeten weten. Gelet op het vorenoverwogene volgt het Hof de Ontvanger niet in zijn stelling dat het voor-stel van DD op zich al argwaan had moeten wekken. Daar komt bij dat in de stukken van het geding geen aanwijzingen zijn te vin-den die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat DD ten tij-de van de onderhandelingen slecht bekend stond. Voorts is niet onbegrijpelijk dat vanwege de nauwe betrokkenheid en de deskun-digheid van DD de adviseurs van belanghebbende verwachtten dat het ook feitelijk DD zou zijn die zich zou bezighouden met de vennootschap en de verwerving van het onroerend goed. In het licht van deze omstandigheden kan aan belanghebbende en zijn adviseurs niet worden tegengeworpen dat zij niet nader infor-meerden naar de financiële situatie van FF. Ten slotte hebben belanghebbende en zijn adviseurs in de akte waarbij de aandelen in A BV werden geleverd bepalingen laten opnemen waarbij koper zich verplichtte om over te gaan tot gebruikmaking van de ver-vangingsreserve. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat zij zich geheel onverschillig hebben betoond voor de belangen van de Ontvanger en deze niet voldoende hebben behartigd. Een ver-dergaande onderzoeks- en zorgplicht hadden zij niet.

6.15. De conclusie uit het voorgaande is dat de Ontvanger niet, ook niet indien alle feiten en omstandigheden tezamen worden genomen en in onderling verband worden bezien, aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende en zijn adviseurs ten tijde van de verkoop van de aandelen de in artikel 40 IW bedoelde we-tenschap hadden of behoorden te hebben.

6.16. Gelet op vorenvermeld oordeel behoeft hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, geen behandeling.

7. Proceskosten en griffierecht

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak ge-storte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Vonk, Savelbergh en Van Walderveen. De beslissing is op 16 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Postema) (Vonk)