Gerechtshof 's-Gravenhage, 08-01-2008, BC6747, BK-06/00245

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen X N.V., feitelijk gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst P, betreffende na te melden aanslag.

1. Aanslag en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 457.575.

1.2 Het tegen deze aanslag gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Inspecteur niet-ontvankelijk verklaard.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Dat Hof heeft bij uitspraak van 15 juni 2005, nr. P04/00090, het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd, belanghebbende alsnog ontvankelijk verklaard in het bezwaar en het bezwaar on-gegrond verklaard, met vergoeding aan belanghebbende van € 232 aan griffierecht en € 805 aan proceskosten.

2.2 Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 september 2006, nr. 42.414, LJN AY7211, BNB 2006/329, de uitspraak van voor-noemd Hof vernietigd voor zover het betreft de ongegrondverkla-ring van het bezwaar en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's Gravenhage.

2.5 Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst. Het proces-verbaal van de eerste mondelinge behandeling is aan partijen toegezonden en vervolgens heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.

2.6 Een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 27 november 2007, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen versche-nen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2.2 tot en met 2.9 van zijn uitspraak vastgestelde, in cassatie niet bestreden, fei-ten. Voorts is in het onderhavige geding op grond van de na cassatie overgelegde stukken en het ter zitting verhandelde, als niet meer in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het volgende komen vast te staan:

3.1 De achterliggende aandeelhouder van belanghebbende is de heer A, wonende op R.

3.2 In het onderhavige jaar werd de directie van belanghebben-de gevormd door een trustmaatschappij B N.V., gevestigd op S (hierna: de trustmaatschappij) en de heer B, wonende op S.

3.4 Op 25 juli 2007 heeft C, wonende op S, voor zich in privé en in haar hoedanigheid van directrice van de trustmaatschappij verklaard – samengevat – dat zij sedert 1 november 1990 tot op de dag van het afgeven van de verklaring onafgebroken directri-ce van de trustmaatschappij was en dat A sinds de oprichting van belanghebbende feitelijk het bestuur voerde over deze ven-nootschap.

3.5 Het aangiftebiljet van belanghebbende voor de vennoot-schapsbelasting voor het jaar 1994 is op 11 januari 1996 door A ondertekend en op het biljet voor het jaar 1995 staat hij als directeur vermeld. Dit biljet is per order door een derde on-dertekend.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Na verwijzing is tussen partijen uitsluitend nog in ge-schil of bij belanghebbende op balansdatum 31 december 1997 een voornemen aanwezig was tot vervanging van de in dat jaar ver-vreemde bovenwoningen van het pand a-straat te Z, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontken-nend wordt beantwoord.

4.2 Het standpunt van belanghebbende is dat zij op grond van hetgeen zij in het geding heeft aangevoerd, aannemelijk heeft gemaakt dat zij zulk een voornemen op balansdatum had, hetgeen de Inspecteur bestrijdt. De Inspecteur heeft zijn, voor het Ge-rechtshof te Amsterdam ingenomen, standpunt dat de betreffende onroerende zaken geen bedrijfsmiddel voor belanghebbende hebben gevormd, ingetrokken.

5. Conclusies van partijen

De conclusie van belanghebbende is dat het belastbare bedrag voor het jaar 1997 dient te worden vastgesteld op ƒ 79.801, terwijl de Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverkla-ring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Op belanghebbende rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, waaruit kan worden afgeleid dat zij op 31 december 1997 het voornemen had de in dat jaar vervreemde bovenwoningen te vervangen. Dit voor-nemen dient in een geval als het onderhavige aanwezig te zijn op directieniveau, aangezien de directie de beslissing omtrent de vervanging neemt. Het is niet voldoende indien enkel een niet daartoe bevoegd orgaan van de vennootschap, zoals de alge-mene vergadering van aandeelhouders, zulk een voornemen heeft.

6.2 Het Hof acht belanghebbende geslaagd in vorenbedoeld be-wijs. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat zij in het verle-den en ook na de verkoop van de onderwerpelijke bovenwoningen door haar geëxploiteerde onroerende zaken heeft verkocht en daarna vervangende onroerende zaken heeft verworven. Belangheb-bende heeft voorts verklaringen van juni en juli 2007 van twee makelaars te Z overgelegd. Een van deze makelaars verklaart dat hij sinds 1995 een doorlopende zoekopdracht heeft voor met name verhuurd onroerend goed en de andere dat hij sedert rond 1992 contact met belanghebbende heeft inzake verhuurd onroerend goed. Naast de verklaring van A van 12 juli 2007 dat met be-trekking tot de onroerende zaak a-straat 1 te Z in 1997 bij hem het vervangingsvoornemen aanwezig is geweest, is ook in de com-merciële jaarrekening over het jaar 1997 in verband met de ver-vreemding van die zaak een vervangingsreserve onder het eigen vermogen opgenomen.

6.3 Gezien de in 3.3 vermelde volmacht en de in 3.4 vermelde verklaring is het Hof van oordeel dat A te dezen niet als aan-deelhouder optrad maar als gemachtigde van de directie van be-langhebbende, zodat het vervangingsvoornemen op het niveau van de directie aanwezig was.

6.4 Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende in het gelijk wordt gesteld en dat het belastbare bedrag dient te wor-den verminderd tot ƒ 79.801 (€ 36.212).

7. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de na cassatie door belanghebbende gemaakte proceskosten als be-doeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 724,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1,5 punt à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Vonk en Mees. De beslissing is op 8 januari 2008 in het openbaar uitge-sproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Postema) (Savelbergh)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.