Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-03-2008, BC8670, BK-07/00107

UITSPRAAK

op het hoger beroep van Stichting X, statutair gevestigd te Rotterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 januari 2007, nummer AWB 05/7683, op het beroep betreffende de na te noemen naheffingsaanslag in de omzetbelasting en boetebeschikking.

1. Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding voor de rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 28 december 2004 over het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 30 juni 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ter grootte van € 123.900. Daarbij is op grond van de artikelen 67f en 67g van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bij voor bezwaar vatbare beschikking een boete opgelegd van € 61.954.

1.2. Op het door belanghebbende tegen de naheffingsaanslag en de boete ingediende bezwaarschrift, gedagtekend 17 januari 2005, heeft de Inspecteur op 16 september 2005 uitspraak gedaan. Daarbij is de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot op € 20.000.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank 's-Gravenhage. In verband daarmee is door de griffier van de rechtbank een griffierecht geheven van € 276. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

2. Geding in hoger beroep

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende, een instelling om op de voet van de Woningwet werkzaam te zijn in het belang van de volkshuisvesting, realiseert nieuwbouwprojecten en exploiteert en beheert woningen, in het bijzonder ten behoeve van ouderen. Als zodanig is zij ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. De slechte solvabiliteit van belanghebbende in 2000 ten gevolge van financiële verplichtingen voor diverse nieuwbouwprojecten leidt tot de overdracht aan de stichting Y te Rotterdam (hierna: Y) van al deze projecten. Een gedeelte van de nieuwbouw gaat in opgeleverde staat over, terwijl andere projecten die nog in de bouwfase zijn tijdens de bouwfase worden overgedragen. Hierbij gaan de contracten, de financiering en de subsidies van belanghebbende over op Y. Y gaat vervolgens de nieuwbouw verhuren en neemt bestaande huurcontracten over. Het beheer van de reeds in gebruik zijnde panden van belanghebbende wordt door Y overgenomen. Ook het klachtenonderhoud en het planmatig onderhoud gaan over naar Y. Van het voor dit als zelfstandig deel van een onderneming in de zin der Wet werkzame aantal personeelsleden van vijftien neemt Y aldus direct zeven personen aan in dienstbetrekking. Teneinde perikelen op het gebied van de door de overige acht werknemers opgebouwde (pre)pensioenrechten netjes te regelen en problemen op CAO-gebied voor te zijn (voor personeel van belanghebbende geldt de CAO-Zorg, voor dat van Y de CAO-Woningcorporaties), sluit belanghebbende bij wijze van een ook wel zo genoemde uitstervingsvariant voor hen met Y een detacheringsovereenkomst. Deze personeelsleden blijven tegen betaling door Y aan belanghebbende van enkel de loonkosten, dat wil zeggen zonder winstopslag, werkzaam voor meer bedoelde projecten. Op het moment van de zitting voor het Hof is, de overigen zijn inmiddels gepensioneerd, nog één personeelslid op die wijze werkzaam. In juni 2008 zal ook deze met pensioen gaan.

3.3. Zich op het standpunt stellend dat belanghebbende met het tegen betaling van de loonkosten in de onderwerpelijke periode ter beschikking stellen van de onder 3.2 bedoelde personeelsleden aan Y een voor de heffing van omzetbelasting relevante dienst verricht, heeft de Inspecteur de bestreden naheffingsaanslag opgelegd.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderwerpelijke naheffingsaanslag terecht is opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. De berekening van de naheffingsaanslag is niet in geschil. Ook de uiteindelijk belopen boete van € 20.000 is geen onderwerp van geschil. Wanneer de aanslag niet terecht is, dient de boete te vervallen.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. Beoordeling van het hoger beroep

6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor onder de feiten opgesomde prestaties vormende de overdracht van de nieuwbouwprojecten aan Y, behoudens de onderwerpelijke terbeschikkingstelling van de acht personeelsleden, voor de heffing van omzetbelasting kwalificeren als de (gehele of gedeeltelijke) overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet.

6.2. Naar 's Hofs oordeel kan, de onder 3.1 en 3.2 vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, geen andere conclusie getrokken worden, dan dat deze overgang ook de hiervoor beschreven terbeschikkingstelling van de acht personeelsleden omvat.

6.3. Het vorenoverwogene betekent dat het gelijk is aan de zijde van belanghebbende en dat de naheffingsaanslag en de boetebeschikking moeten worden vernietigd.

7. Proceskosten

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.932 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (2 x 2 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).

7.2 Voorts dient het in eerste aanleg en in hoger beroep gestorte griffierecht van € 276, onderscheidenlijk € 422 aan belanghebbende te worden vergoed.

8. Beslissing

(Otto)(Sanders)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.