Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-04-2008, BD1885, BK-07/00225

UITSPRAAK

op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., statutair gevestigd te Den Haag, tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 9 februari 2007, nr. AWB 05/8780 OB, betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1 Aan belanghebbende is, met dagtekening 31 december 2004, over het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 13.741.

1.2 Belanghebbende heeft tegen die naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend bij de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Holland-Midden (hierna: de Inspecteur). De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 21 oktober 2005, afgewezen.

1.3 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. In dit verband is een griffierecht geheven van € 276. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2. Loop van het geding in hoger beroep

2.1 Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 428.

2.2 De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 21 maart 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

3.1 Belanghebbende neemt leegstaande panden in beheer van eigenaren of beheerders en zorgt dat die panden in tijdelijk gebruik worden genomen tot het tijdstip dat die panden worden verkocht, verhuurd, gerenoveerd, gesloopt of anderszins een bestemming krijgen. Dit betreft zogenoemde anti-kraakbewoning. Belanghebbende is ter zake van die activiteiten ondernemer in de zin van artikel 7 van Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2 Belanghebbende maakt in verband met de voornoemde activiteiten gebruik van de hierna vermelde overeenkomsten.

3.3 P is bestuurder van belanghebbende. Hij treedt of trad ook op namens de Stichting Y, gevestigd te Den Haag, genoemd in twee van de hierna vermelde overeenkomsten.

3.4 Bijlage 6 bij het hogerberoepschrift is een “Bemiddeling- en dienstverleningsovereenkomst” zoals die tussen belanghebbende en een gegadigde wordt gesloten, met – voor zover thans van belang – de volgende inhoud:

“De ondergetekenden:

Overwegende:

Dat gegadigde een, in afwachting van verkoop/verhuur/renovatie/sloop of een andere ontwikkeling tijdelijk leegstaand pand, in al dan niet gedeelde bruikleen zou willen krijgen, voor onbepaalde tijd, tot wederopzegging door hemzelf of de bruikleengever, en om niet, om daarin tijdelijk verblijf te houden;

Dat X gegadigde behulpzaam wil zijn bij het vinden van een bruikleengever in vorenbedoelde zin;

(…)

Dat X daarvoor slechts een vergoeding verlangt in het geval dat een gegadigde daadwerkelijk een bruikleenovereenkomst in vorenbedoelde zin aangaat;

Dat X uit deze vergoeding onder andere haar organisatie- en secretariaatskosten voldoet, alsmede de kosten die zij maakt om panden enigszins geschikt te maken voor het beoogde gebruik;

Dat echter uit de aard der zaak geen zekerheid vooraf bestaat over de duur van een af te sluiten bruikleenovereenkomst;

Dat het daarom het meest redelijk jegens alle gegadigden is om deze vergoeding van hen te verlangen in evenredigheid tot de werkelijke duur van de af te sluiten bruikleenovereenkomst, en wel periodiek;

Zijn overeengekomen als volgt:

Vinden bruikleengever

1. X zal, tot wederopzegging door gegadigde of X, trachten gegadigde behulpzaam te zijn bij het vinden van een bruikleengever die bereid is om een tijdelijk leegstaand pand voor onbepaalde tijd, tot wederopzegging door bruikleengever of bruiklener, en om niet, in al dan niet gedeelde bruikleen te geven, om daarin tijdelijk verblijf te houden.

Voorzieningen

2. X zal zo mogelijk en zo nodig het pand enigszins geschikt maken voor het beoogde gebruik. De kosten daarvan alsmede de kosten van klein onderhoud aan de door X aangebrachte voorzieningen en de kosten van beheer en administratie van X worden periodiek omgeslagen over de kandidaten, telkens indien en zolang deze een pand in bruikleen ter beschikking krijgen en aanvaarden.

Vergoeding

4. Wanneer gegadigde door de inspanningen van X daadwerkelijk een bruikleenovereenkomst als bedoeld sub 1 afsluit, zal gegadigde aan X voor de tijd dat die bruikleenovereenkomst duurt aan X aan maandelijkse vergoeding voldoen van € ……,00 (…).

Opzegging

8. Deze bemiddelingsovereenkomst loopt voor onbepaalde tijd totdat het pand door bruikleengever uit beheer wordt genomen en kan steeds met onmiddellijke ingang door X of gegadigde schriftelijk worden opgezegd (…).

Gebreken

3.5 Bijlage 7 bij het hogerberoepschrift is een “Bruikleenovereenkomst” zoals die door Stichting Y, gevestigd te Den Haag, tot stand wordt gebracht tussen een eigenaar of beheerder van een pand en een gegadigde, met – voor zover thans van belang – de volgende inhoud:

“De ondergetekenden:

Overwegende:

Dat bruikleengever eigenaar/beheerder is van het pand en erf staande en gelegen te ………………………, aan ………………………, bestaande uit ……………………… hierna te noemen “het pand”.

Dat het pand tijdelijk leeg stond/staat in afwachting van verkoop / verhuur / renovatie / sloop of een andere ontwikkeling;

Dat bruikleengever genegen is het pand voor onbepaalde tijd, tot wederopzegging door hemzelf of bruiklener, en om niet, aan bruiklener in al dan niet gedeelde bruikleen te geven, om daarin tijdelijk verblijf te houden;

Dat de bruiklener zich heeft gewend tot X BV, kantoorhoudend te Den Haag (hierna X) die heeft bemiddeld bij het tot elkaar brengen van bruikleengever en bruiklener;

Dat bruiklener aan X slechts een vergoeding wegens haar diensten verschuldigd is in het geval en zolang er daadwerkelijk een bruikleenovereenkomst tot stand komt en voortduurt;

Dat X uit deze vergoeding onder andere haar organisatie- en secretariaatskosten voldoet, alsmede haar algemene beheerskosten en de kosten van klein onderhoud van de door X aangebrachte voorzieningen, al welke kosten aldus periodiek over al haar bruikleennemers worden omgeslagen, vermeerderd met een opslag wegens risico en winst en dat deze vergoeding niet aan de bruikleengever ten goede komt;

(…)

Dat bruiklener zich realiseert en zich ermee akkoord verklaart dat deze bruikleen zal moeten eindigen onder meer zodra bruikleengever dat overeenkomstig de bepalingen van deze overeenkomst te kennen geeft;

Dat bruiklener zich realiseert dat hij geen beroep zal kunnen doen op huurbescherming;

Dat bruiklener erkent dat een beroep op huurbescherming, zo hij dit wel zou kunnen doen, in strijd zou zijn met de goede trouw, en onzorgvuldig zou zijn jegens derden die evenals bruiklener bruikleencontracten als de onderhavige willen aangaan, en dat dit beroep mitsdien niet gehonoreerd zou mogen worden;

Zijn overeengekomen als volgt:

Bruikleen

1. Bruikleengever geeft vanaf ……-……-2002 voor onbepaalde tijd, tot wederopzegging, en om niet, het pand in al dan niet gedeelde bruikleen aan bruiklener, en bruiklener neemt het pand vanaf ……-……-2002 voor onbepaalde, tot wederopzegging, en om niet, van bruikleengever in al dan niet gedeelde bruikleen aan.

Bestemming

4. Bruiklener is verplicht het pand behoorlijk en bij voortduring te gebruiken als verblijfsruimte. Ieder ander gebruik, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gevolmachtigde, is verboden.

Nutsvoorzieningen, belastingen en heffingen

5. Zoals kosten van gas, licht, olie en water, alsmede de gebruikersbelasting onroerend goed en andere belastingen en heffingen vallende op het geoorloofde gebruik van het pand zijn voor rekening van bruikleengever.

Gebreken

8. Bruikleengever staat jegens bruiklener niet in voor enig gebrek, verborgen of open, dat het gebruik van het pand, of daarin aangebrachte voorzieningen, mocht verhinderen of verminderen. Indien zodanig gebrek schade mocht veroorzaken aan bruiklener, zal deze voor rekening van bruiklener zijn. Indien zodanig gebrek schade mocht veroorzaken aan personen en/of goederen die zich van zijnentwege of met zijn goedvinden in of nabij het pand bevinden, zal bruiklener bruikleengever terzake vrijwaren.

Onderhoud

9. Bruikleengever kan niet verplicht worden tot het plegen van enig onderhoud of het verrichten van reparaties.

Meubilering

12. Bruiklener zal zich houden aan alle aanwijzingen van de gevolmachtigde het gebruik betreffende. Indien er meerdere bruikleners zijn kunnen deze aanwijzingen onder meer inhouden welke ruimten voor privé-gebruik door bruiklener en welke voor gemeenschappelijk gebruik met andere bruikleners bestemd zijn.

Meldplicht

16. Indien bruiklener langer dan drie achtereenvolgende dagen afwezig is zal hij daarvan onmiddellijk doch in ieder geval voor het verstrijken van de derde dag, aan de gevolmachtigde schriftelijk kennis geven. Bruikleengever behoudt zich het recht voor bij afwezigheid van langer dan drie dagen door derden in het pand toezicht te laten houden.

Inschrijving

17. Bruikleengever zal zich binnen vijf dagen na aanvang van deze overeenkomst bij het Bevolkingsregister laten inschrijven in het pand en daarvan binnen dezelfde termijn een schriftelijk bewijs afgeven aan gevolmachtigde.

Toegang

19. Bruikleengever, gevolmachtigde, en alle anderen die bruikleengever daartoe mocht aanwijzen, hebben te allen tijde toegang tot het pand en worden door bruiklener en diegenen die in of nabij het pand van zijnentwege en/of met zijn goedvinden verblijven, te allen tijde toegelaten, in het bijzonder voor bezichtiging en dergelijke in verband met verkoop, verhuur of een andere ontwikkeling, en voorts voor de uitvoering van werkzaamheden die naar het oordeel van bruikleengever of gevolmachtigde of alle anderen die bruikleengever of gevolmachtigde of alle anderen die bruikleengever daartoe mocht aanwijzen noodzakelijk en/of gewenst zijn voor de instandhouding en/of reparatie en/of verfraaiing van het pand.

Krakers

3.6 Bijlage 5 bij het hogerberoepschrift is een “Beheer en Bruikleen Volmacht” zoals die door een eigenaar of beheerder van een pand aan Stichting Y, gevestigd te Den Haag, is verleend, met – voor zover thans van belang – de volgende inhoud:

“De ondergetekenden:

Overwegende:

Dat bruikleengever eigenaar/beheerder is van het pand en erf staande en gelegen te ………………………, aan ………………………, bestaande uit ……………………… hierna te noemen “het pand”.

Dat het pand tijdelijk leeg stond/staat in afwachting van verkoop / verhuur / renovatie / sloop of een andere ontwikkeling;

Dat bruikleengever genegen is het pand voor onbepaalde tijd, tot wederopzegging door hemzelf of bruiklener, en om niet, aan een gegadigde in al dan niet gedeelde bruikleen te geven, om daarin tijdelijk verblijf te houden;

Dat bruikleengever aan gevolmachtigde volmacht wil geven om voor en in naam van hem, bruikleengever, bruikleenovereenkomsten voor het pand af te sluiten en om de daaruit voor bruikleengever en gevolmachtigde voortvloeiende bevoegdheden uit te oefenen in voege als hierna zal worden vermeld.

Zijn overeengekomen als volgt:

Volmacht

1. Bruikleengever geeft vanaf [datum] voor onbepaalde tijd, tot schriftelijke wederopzegging met een opzegtermijn van 2 weken, volmacht aan gevolmachtigde, en gevolmachtigde neemt vanaf [datum] voor onbepaalde tijd, tot schriftelijke wederopzegging met een opzegtermijn van 2 weken volmacht van bruikleengever aan, om als onmiddellijk vertegenwoordiger van en in naam van bruikleengever een of meer bruikleenovereenkomsten voor het pand aan te gaan overeenkomstig de in concept aangehechte, onderaan iedere pagina door bruikleengever voor akkoord ondertekende, bruikleenovereenkomst en om de daaruit voor bruikleengever en gevolmachtigde voortvloeiende bevoegdheden uit te oefenen, de bevoegdheden van bruikleengever in geval van niet nakoming van deze overeenkomst door bruiklener daaronder begrepen.

Voorzieningen

2. Gevolmachtigde zal gerechtigd zijn om zo mogelijk en zo nodig het pand enigszins geschikt te laten maken voor het beoogde gebruik. Gevolmachtigde zal uit hoofde van hetgeen in dat kader in of aan het pand wordt aangebracht door bruikleengever niet aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Onderhoud

4. De kosten van water-, gas- en energielevering m.b.t. het pand zijn voor rekening van bruikleengever. De gevolmachtigde zal alle redelijke maatregelen treffen om deze kosten zo laag mogelijk te houden in het belang van – en in overleg met – de bruikleengever.

Beheertermijn

3.7 Belanghebbende heeft in het onderwerpelijke naheffingstijdvak van bruikleners vergoedingen ontvangen als bedoeld in artikel 4 van de hiervoor onder 3.4 vermelde overeenkomst. Belanghebbende heeft hierover geen omzetbelasting op aangifte voldaan omdat zij van mening was dat geen sprake is van belaste prestaties, althans dat een vrijstelling gold omdat sprake is van verhuur van onroerende zaken.

3.8 Volgens een opgave van de gemachtigde van belanghebbende, gedaan bij brief van 22 april 2004 (bijlage 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg) zou, indien belanghebbende de vergoedingen ter zake van belaste prestaties heeft ontvangen, de verschuldigde omzetbelasting na aftrek van voorbelasting € 13.741 hebben bedragen. De Inspecteur heeft dit bedrag nageheven.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 In hoger beroep is uitsluitend in geschil of de vergoedingen die de tijdelijke bewoners van de onroerende zaken aan belanghebbende hebben betaald, zien op verhuur van onroerende zaken.

4.2 Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, hetgeen belanghebbende bepleit en de Inspecteur bestrijdt, is sprake van prestaties die van omzetbelasting zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet.

4.3 Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1 Het standpunt van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2 De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. Beoordeling van het hoger beroep

6.1 Belanghebbende heeft ter zitting bij monde van haar advocaat uiteengezet dat haar standpunt erop neer komt dat de wijze waarop de contractuele verhoudingen zijn vormgegeven uitsluitend dient om te vermijden dat de bewoners zich met succes op huurbescherming kunnen beroepen, terwijl in wezen sprake is van terbeschikkingstelling, ofwel verhuur, van woonruimte door belanghebbende aan die bewoners.

6.2 Het Hof gaat uit van de inhoud van de door belanghebbende in het geding gebrachte overeenkomsten. Voor zover in die overeenkomsten de Stichting Y als partij is vermeld, gaat het Hof er in dit geding veronderstellenderwijs van uit dat belanghebbende daarvoor in de plaats treedt.

6.3 Met substitutie van belanghebbende voor Stichting Y in rechtsoverweging 2.2 van de uitspraak van de rechtbank is het oordeel van de rechtbank, dat van (vrijgestelde) verhuur door belanghebbende geen sprake is, juist. Het Hof kan zich ook vinden in de motivering die de rechtbank hieraan ten grondslag heeft gelegd.

6.4 Op de vergoedingen die de bruikleners aan belanghebbende hebben betaald is dan ook geen vrijstelling van toepassing. Mitsdien faalt het hoger beroep.

7. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

8. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Van Walderveen. De beslissing is op 25 april 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Otto)(Sanders)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.