Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-05-2008, BD2423, BK-07/00485

UITSPRAAK

op het hoger beroep van de Belastingdienst Zuidwest, kantoor Terneuzen (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 juli 2007, nummer AWB 06/6677 OB, op het beroep van de vennootschap onder firma Administratie- en Belastingadviesbureau X te Z (hierna: belanghebbende) betreffende na te noemen naheffingsaanslag.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor de rechtbank

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 25 januari 2006 over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 30 juni 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 11.107.

1.2. Het hiertegen gerichte bezwaar is afgewezen bij uitspraak van de Inspecteur van 23 juni 2006.

1.3. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank 's-Gravenhage. In verband daarmee is door de griffier van de rechtbank een griffierecht geheven van € 281. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspaak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot nihil. Daarbij is de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966 en is de Staat gelast het gestorte griffierecht van € 281 aan belanghebbende te vergoeden.

2. Geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 april 2008, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende exploiteert als vennootschap onder firma een administratie- en belastingadvieskantoor en is als zodanig ondernemer in de zin der Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. Belanghebbende is op 23 juli 2004 een pand geleverd dat zij in 2005 heeft laten verbouwen. In het pand is daarbij een werkruimte voor belanghebbende, woonruimte voor de vennoten en woonruimte voor de (schoon)ouders van de vennoten van belanghebbende gerealiseerd.

3.3. Ter zake van de levering van het pand is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Op facturen is aan belanghebbende in het eerste en het tweede kwartaal van 2005 omzetbelasting in rekening gebracht voor de verbouwing van het pand. Deze omzetbelasting is door belanghebbende niet in aftrek gebracht op de aangiften over deze tijdvakken.

3.4. De aangifte over het eerste kwartaal van 2005 is gedaan op 15 april 2005 en leidde tot een te voldoen bedrag van € 971. De verschuldigde belasting is 25 april 2005 betaald. Over het tweede kwartaal van 2005 is aangifte gedaan 14 juli 2005, leidend tot een te voldoen bedrag van € 875. Deze verschuldigde belasting is 25 juli 2005 betaald.

3.5. Bij brief van 14 september 2005, ingekomen bij de Inspecteur op 16 september 2005, heeft belanghebbende gecorrigeerde aangiften ingediend voor het eerste en het tweede kwartaal van 2005.

3.6. De Inspecteur heeft deze gecorrigeerde aangiften aangemerkt als verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting en heeft ambtshalve teruggaven verleend tot een bedrag van € 13.151 (over het eerste kwartaal € 4.479 en over het tweede kwartaal € 8.672).

3.7. Een naar aanleiding van de aangifte over het derde kwartaal van 2005 vanwege de Inspecteur ingesteld boekenonderzoek heeft geleid tot de bestreden naheffingsaanslag.

4. Beoordeling van het hoger beroep

4.1. Het hoger beroep van de Inspecteur is enkel gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat naheffing in de onderwerpelijke situatie niet mogelijk is, gelet op het bepaalde in artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

4.2. Met betrekking tot deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld.

4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 20, eerste lid, van de AWR kan, indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, de inspecteur de te weinig geheven belasting naheffen. Met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn wordt gelijkgesteld het geval waarin, naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding van belasting dan wel teruggaaf van belasting is verleend.

4.4. Naar het oordeel van het Hof biedt artikel 20, eerste lid, van de AWR niet een grondslag de over het eerste en het tweede kwartaal van 2005 ambtshalve teruggegeven omzetbelasting na te heffen. In verband hiermee overweegt het Hof het volgende.

4.5. Ingevolge de eerste volzin van artikel 20, eerste lid, van de AWR heeft de Inspecteur de mogelijkheid na te heffen indien belasting die op aangifte behoort te worden voldaan of afgedragen, niet is betaald. De over het eerste en het tweede kwartaal van 2005 ambtshalve teruggegeven omzetbelasting is in eerste instantie begrepen in de aangiften die belanghebbende over die tijdvakken heeft gedaan, zodanig dat deze belasting niet in mindering is gebracht op de verschuldigde belasting. Aldus - het is tussen partijen niet in geschil - is voor belanghebbende over die tijdvakken een materiële belastingschuld ontstaan ter grootte van de onder 3.4 vermelde bedragen. Door voldoening van deze bedragen is de materiële belastingschuld over deze tijdvakken naar oordeel van het Hof tenietgegaan. De belasting die op aangifte behoorde te worden voldaan, is dus betaald. Daarmee kan de eerste volzin van artikel 20, eerste lid, van de AWR geen toepassing vinden. In tegenstelling tot hetgeen de Inspecteur in navolging van advocaat-generaal Van den Berge in diens conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 21 augustus 1996, nr. 29.614, BNB 1996/402c*, heeft betoogd, strekken naar het oordeel van het Hof de ambtshalve verleende teruggaven voor de vraag of de belasting is betaald in de zin van het eerste lid van artikel 20 van de AWR niet in mindering op de bedragen aan belasting die op aangifte zijn voldaan. Het begrip 'betaald' moet dus niet worden opgevat als het saldo van hetgeen op aangifte is voldaan en hetgeen ambtshalve is teruggegeven.

4.6. Alsdan resteert de tweede volzin van artikel 20, eerste lid, van de AWR als mogelijke grondslag tot naheffing. Deze volzin stelt met niet-betaling gelijk het geval waarin naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van een aangiftebelasting is verleend. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek mede kan worden begrepen een verzoek om toepassing van de zogenoemde hardheidsclausule. Naar het oordeel van het Hof is in de onderhavige jaren echter geen sprake geweest van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek. Een suppletieaangifte is in de Wet immers niet voorzien. Weliswaar voorziet artikel 65 van de AWR ook in ambtshalve verlening van een teruggaaf , maar alleen indien die teruggaaf door de belastingwet is voorzien. Daarmee wordt gedoeld op een andere bepaling dan artikel 65 van de AWR zelf. Naheffing is derhalve ook op grond van de tweede volzin, van artikel 20, eerste lid, van de AWR niet mogelijk (vgl. de conclusie van advocaat-generaal Wattel voor het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002, nr. 36.133, BNB 2002/314c*).

4.7. Uit het hiervoor overwogene volgt dat naheffing niet mogelijk is van de over het eerste en het tweede kwartaal van 2005 ambtshalve teruggegeven omzetbelasting. Dit vindt steun in de wetsgeschiedenis. Tijdens de parlementaire behandeling van de AWR is in de Memorie van Antwoord het standpunt ingenomen dat het inderdaad de bedoeling is dat in gevallen waarin ambtshalve een te hoge teruggaaf is verleend het opleggen van een naheffingsaanslag achterwege blijft (Kamerstukken II, 1955-1956, 4080, nr. 5, blz.9).

4.8. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat moet worden beslist als volgt.

5. Proceskosten en griffierecht

5.2. Omdat de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, wordt van de Staat wegens het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 428.

6. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Sanders, Tromp en Beelen. De beslissing is op 23 mei 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Otto)(Sanders)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.