Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-05-2008, BE9427, BK-07/00564

GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE

Sector belasting

nummer BK-07/00564

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 15 mei 2008

op het hoger beroep van de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden/kantoor [P] (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 12 september 2007, nummer AWB 06/689 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking.

1. Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding voor de rechtbank

1.1. Aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] te [Z] (hierna: belanghebbende) is met dagtekening 28 september 2004 en met aanslagnummer [xx.xx.xxx.x.xx.xxxx] een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over de jaren 1999 en 2000 opgelegd ten bedrage van € 24.041.

1.2. Tegelijk met de naheffingsaanslag is aan belanghebbende bij beschikking een boete opgelegd van € 6.487.

1.3. Bij de uitspraak op het door belanghebbende tegen de naheffing en de boete gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, de naheffingsaanslag verminderd tot op € 17.708 (na rectificatie d.d. 18 oktober 2007), de boete verminderd tot een bedrag van € 4.751 (na rectificatie d.d. 18 oktober 2007) en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan haar te vergoeden.

2. Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

2.2. Belanghebbende heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om een verweerschrift in te dienen.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 april 2008, gehouden te Den Haag. Daar zijn [A en mr. B] namens de Inspecteur verschenen. Van de zijde van belanghebbende, die bij brief van 19 maart 2008 van haar gemachtigde laat weten dat geen gebruik zal worden gemaakt van de gelegenheid om de zitting bij te wonen, is niemand ter zitting verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding kan in hoger beroep worden uitgegaan van het volgende:

3.1. Belanghebbende houdt zich bezig met het voeren van het management van diverse bedrijven en met het ontwikkelen en exploiteren van projecten met onroerende zaken. Voor de in dat kader verrichte activiteiten is zij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

3.2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] Holding B.V. te [Q] (hierna: C) houdt zich bezig met diverse activiteiten, waaronder het exploiteren van onroerende zaken, het voeren van het management van diverse bedrijven en het verstrekken van bedrijfseconomische en organisatorische adviezen. Voor die activiteiten is C ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet.

3.3. In september 1993 hebben belanghebbende en C, ieder voor vijftig percent, de appartementsrechten van vijf te bouwen appartementen (bedrijfsruimte) en een berging verworven. Ter zake van de desbetreffende transacties is een bedrag aan omzetbelasting van in totaal ƒ 96.250 in rekening gebracht. Belanghebbende en C hebben ieder de helft van die omzetbelasting in aftrek gebracht.

3.4. In de jaren 1994 en 1995 zijn de appartementen, na te zijn afgebouwd, verhuurd met gebruikmaking van de optie voor een belaste verhuur.

3.5. Op 22 december 1995 heeft C haar aandeel in de appartementsrechten aan belanghebbende geleverd. Ter zake daarvan is geen omzetbelasting in rekening gebracht.

3.6. Op 7 januari 1999 heeft belanghebbende de appartementsrechten van drie appartementen geleverd aan de huurder van de appartementen, te weten [D]. Ter zake daarvan is geen omzetbelasting in rekening gebracht.

3.7. De onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de bevindingen van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek. Aan de naheffing ligt de opvatting ten grondslag voor zover in hoger beroep van belang dat in verband met de van omzetbelasting vrijgestelde levering van de appartementsrechten op 7 januari 1999 de aftrek van de omzetbelasting ad ƒ 96.250 moet worden herzien. Een kopie van het controlerapport van 26 juni 2004 behoort tot de stukken van het geding.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In hoger beroep is nog in geschil of ook de door C toegepaste aftrek van de omzetbelasting van vijftig percent van ƒ 96.250 bij belanghebbende voor (een deel voor) herziening in aanmerking komt. Partijen houdt wat dat betreft uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of de op 22 december 1995 door C verrichte levering van haar aandeel in de appartementsrechten onder de werkingssfeer van de regeling in artikel 31 van de Wet valt, welke vraag de Inspecteur bevestigend en belanghebbende, zo begrijpt het Hof, ontkennend beantwoordt. Het Hof merkt als tussen partijen vaststaand aan dat, zo het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is, de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op € 23.949 en de boete moet worden verminderd tot op € 4.751.

4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op € 23.949 en tot vermindering van de boete tot op € 4.751.

5.2. Belanghebbende is van opvatting, zo begrijpt het Hof, dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

6. Beoordeling van het hoger beroep

6.1. Uit de vaststaande feiten, gelet ook op hetgeen overigens daaromtrent uit de stukken van het geding naar voren komt, is naar ’s Hofs oordeel redelijkerwijs niet anders af te leiden dan dat de op 22 december 1995 door C verrichte levering van haar aandeel in de appartementsrechten als zodanig, gelet op het bedrijfsmatige gebruik van de appartementen en gelet erop dat dat gebruik een voor de omzetbelasting zelfstandig in aanmerking te nemen bedrijvigheid vormt, plaatsheeft binnen het kader van de overgang van een gedeelte van een algemeenheid van goederen en dat van C noch van belanghebbende kan worden gezegd dat zij uitsluitend op grond van artikel 7, tweede lid, onderdeel b, van de Wet kwalificeren als ondernemer voor de omzetbelasting. Dat brengt mee dat de in geding zijnde levering, nu overigens niet is gebleken van een beletsel voor toepassing van de regeling in artikel 31 van de Wet, onder de werkingssfeer van die regeling valt.

6.2. Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

7. Proceskosten en griffierecht

8. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, U.E. Tromp en B. van Walderveen. De beslissing is op 15 mei 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten