Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-10-2008, BF8225, 200.005.444/01

Zaaknummer : 200.005.444/01

Rolnummer rechtbank : KG 08/228

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 14 oktober 2008

inzake

tegen

Het geding

Bij exploot van 25 april 2008 hebben RAI en BOVAG hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 31 maart 2008, gewezen tussen partijen. In de appeldagvaarding en de daarnaar verwijzende conclusie van eis hebben RAI en BOVAG tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. RAI en BOVAG hebben ter griffie van het hof een cd-rom gedeponeerd, met gegevens over aantallen geregistreerde dieselauto’s met en zonder roetfilter. Op 8 september 2008 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, RAI en BOVAG door mr. G. van der Wal, advocaat te Brussel en ’s-Gravenhage en de Staat door mr. Van den Tweel voornoemd. RAI en BOVAG hebben bij die gelegenheid bij akte nog een aantal producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Bij Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten (Belastingplan 2008) ( Stb. 2007, 562) is een aantal bepalingen van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) gewijzigd. Meer in het bijzonder is in art. 9b Wet BPM thans bepaald dat de ingevolge die wet geheven belasting (de BPM) bij de registratie van auto’s met een dieselmotor wordt verminderd met € 900 en verhoogd met een bedrag van € 200 per mg emissie van deeltjes per kilometer. Deze zogenaamde fijnstofdifferentiatie in de BPM (hierna: de maatregel) komt erop neer dat een dieselauto met een deeltjesuitstoot van nul een korting krijgt van € 900 op de anders verschuldigde BPM en dat voor elke mg uitstoot meer de BPM met € 200 toeneemt. Dat betekent dat bij 5 mg/km uitstoot € 100 extra wordt geheven op de anders verschuldigde BPM en bij een uitstoot van 25 mg/km € 4.100. De maatregel is in werking getreden op 1 april 2008.

1.3 De maatregel is er één van een aantal dat gericht is op de vergroening van het belastingstelsel. Doel van de fijnstofdifferentiatie is om de consument die de aanschaf van een nieuwe dieselauto overweegt te prikkelen om te kiezen voor een model met een lage fijnstofuitstoot. Vóór invoering van de maatregel werd voor dieselauto’s met een emissie van ten hoogste 5 mg/km een korting op de BPM verleend van € 600. Aangezien, naar partijen tijdens het pleidooi hebben erkend, een uitstoot van 5 mg/km in de praktijk uitsluitend kan worden bereikt door de montage van een gesloten roetfilter, dat wil zeggen een roetfilter dat in de fabriek wordt ingebouwd, kwam dit erop neer dat bij montage van een dergelijk roetfilter een korting op de BPM gold van € 600. Deze vorm van korting is thans vervangen door de regeling van art. 9b Wet BPM, die zowel kan leiden tot een (emissieafhankelijke) korting (bonus) als tot een (emissieafhankelijke) verhoging (malus).

1.4 Op Europees niveau zijn de voorschriften omtrent de toelating van auto’s tot de Europese markt en de technische eisen waaraan auto’s moeten voldoen om tot die markt te worden toegelaten vergaand geharmoniseerd. Een fabrikant die een nieuw type motorvoertuig op de markt wil brengen kan een verzoek om een Europese typegoedkeuring indienen in een lidstaat. Deze Europese typegoedkeuring, indien verleend, moeten de andere lidstaten erkennen. Het desbetreffende type auto mag dan in die lidstaat op de markt worden gebracht.

1.5 Om de Europese typegoedkeuring te verkrijgen moet de auto voldoen aan de eisen die binnen Europa worden gesteld aan onder meer de deeltjesuitstoot. Met ingang van 1 januari 2005 geldt hiervoor de Euro-4 norm (Richtlijn 98/69/EG van 13 oktober 1998) die voor reguliere personenauto’s een grenswaarde aan de deeltjesemissie stelt van 25 mg/kg. Deze norm is thans nog van kracht.

1.6 Op 2 juni 2007 is in werking getreden Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europese Parlement en de Raad van 20 juli 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie (hierna: de Verordening). De Verordening is van toepassing met ingang van 3 januari 2009, met uitzondering van art. 10 lid 1 en art. 12, die van toepassing zijn met ingang van 2 juli 2007 (art. 18 lid 2 Verordening). De Verordening stelt nieuwe emissie-eisen door invoering (met uitgestelde werking) van, voor zover hier van belang, de Euro-5 norm. De Euro-5 norm houdt in dat de grenswaarde voor de fijnstofemissie wordt gesteld op 5 mg/km. Ingevolge de Verordening mogen de lidstaten per 1 september 2009 aan personenauto’s die niet aan de Euro-5 norm voldoen geen typegoedkeuring meer verlenen (art. 10 lid 2 Verordening). Auto’s die niet aan de Euro-5 norm voldoen mogen na 1 september 2009 nog wel worden geregistreerd mits de typegoedkeuring dateert van voor 1 september 2009; deze laatste mogelijkheid vervalt evenwel na 1 januari 2011 (art. 10 lid 3 Verordening).

1.7 RAI en BOVAG behartigen in deze procedure de belangen van hun leden, te weten fabrikanten en importeurs van wegvervoermiddelen en ondernemers die zich met de detailhandel van wegvervoermiddelen bezighouden, in het bijzonder de Nederlandse importeurs en dealers van dieselauto’s. RAI en BOVAG stellen dat hun leden ernstig door de maatregel worden getroffen, aangezien deze effectief verhindert dat in Nederland nog dieselauto’s worden geregistreerd met een fijnstofuitstoot van meer dan 5 mg/km. Dergelijke dieselauto’s zouden door de prohibitief hoge heffing van BPM onverkoopbaar zijn geworden. Zij zijn van mening dat de maatregel (onmiskenbaar) onverbindend is en zij vorderen, kort gezegd, de Staat te verbieden uitvoering aan de maatregel te geven. Zij voeren hiertoe samengevat de volgende gronden aan:

(i) de maatregel is in strijd met de Verordening, omdat (1) hiermee ten onrechte wordt vooruitgelopen op de Euro-5 norm, (2) de maatregel niet bij de Commissie is aangemeld overeenkomstig art 12 lid 4 Verordening, (3) de maatregel ook overigens niet voldoet aan de inhoudelijke voorwaarden van art. 12 Verordening en (4) aan art. 12 lid 1 Verordening geen uitvoering kan worden gegeven zolang de relevante uitvoeringsmaatregelen in de zin van art. 18 lid 3 Verordening niet zijn vastgesteld;

(ii) de maatregel is in strijd met art. 28 EG, met name is niet voldaan aan het evenredigheidsvereiste;

(iii) de maatregel is niet aangemeld bij de Commissie overeenkomstig art. 8 van Richtlijn 98/34/EG (de zogenaamde notificatierichtlijn);

(iv) de maatregel is in strijd met art. 10 EG j° art. 3 lid 1 sub c en sub h, art. 14 en art. 93 EG;

(v) de maatregel vormt een inbreuk op de Herziene Overeenkomst 1958.

1.8 De Staat voert hiertegen in hoofdlijnen het volgende verweer. De maatregel heeft niet de strekking om de Euro-5 norm vervroegd in te voeren. Fabrikanten en importeurs hebben nog steeds het recht dieselauto’s die meer dan 5 mg/km uitstoten te laten registreren. De maatregel beoogt slechts de veroorzaakte vervuiling tot uitdrukking te brengen in de prijs. Daarnaast wijst de Staat op overweging 19 van de preambule van de Verordening, waarin staat dat de Verordening geen afbreuk mag doen aan het recht van de lidstaten om emissies op te nemen in de grondslag voor de berekening van voertuigbelastingen. Volgens de Staat valt de maatregel hiermee buiten het bereik van de Verordening. De maatregel moet bovendien niet getoetst worden aan art. 28 EG maar aan art. 90 EG; van strijd met die bepaling is geen sprake en dat voeren RAI en BOVAG ook niet aan. Aanmelding van de maatregel bij de Commissie op grond van Richtlijn 98/34 is niet verplicht, omdat het niet gaat om een technisch voorschrift in de zin van deze richtlijn.

1.9 De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Hij overweegt in de eerste plaats dat de burgerlijke rechter in kort geding een wet in formele zin slechts buiten toepassing kan verklaren indien en voorzover deze onmiskenbaar onverbindend is. Het verweer van de Staat dat gelet op de considerans de Verordening niet van toepassing is op de maatregel acht de voorzieningenrechter gegrond. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de Staat gevolgd moet worden in zijn verweer dat art. 28 EG hier geen toepassing vindt omdat art. 90 EG als exclusief toetsingskader dient. Nu gesteld noch gebleken is dat de maatregel in strijd is met art. 90 is deze evenmin in strijd met art. 10 EG. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de maatregel geen technisch voorschrift in de zin van Richtlijn 98/34 is, omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 2000 (BNB 2000, 319) heeft beslist dat de BPM geen technische specificatie bevat in de zin van deze richtlijn. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat de maatregel niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

1.10 RAI en BOVAG hadden tevens gevorderd dat de voorzieningenrechter de Staat gelast een brief van de Commissie van 14 september 2007 in het geding te brengen, omdat de brief onder meer vragen zou bevatten over de verenigbaarheid van de maatregel met de Verordening. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen, omdat de maatregel buiten het bereik van de Verordening valt.

2.2 Het tweede onderdeel van deze grief komt er op neer dat RAI en BOVAG menen dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft vermeld dat uit de combinatie van bepalingen uit Richtlijn 98/69/EG en de Verordening voortvloeit dat dieselauto’s die voldoen aan de Euro-4 norm tot 1 september 2009 desverlangd een typegoedkeuring moet worden verleend en dat tot 1 januari 2011 de registratie, de verkoop of het in het verkeer brengen van een dergelijke auto niet mag worden geweigerd indien de typegoedkeuring dateert van voor 1 september 2009. Aangezien dit tussen partijen niet in geschil is, en niet blijkt dat de voorzieningenrechter dat heeft miskend, hebben RAI en BOVAG geen belang bij deze klacht.

3.1 In grief 3, die het hof thans als eerste zal behandelen, betogen RAI en BOVAG in wezen dat de maatregel in strijd is met de door de Verordening bepaalde wijze van invoering. Deze grief is gegrond.

3.2 De technische eisen aan welke personenauto’s moeten voldoen om te worden toegelaten tot de markten van de lidstaten zijn wat betreft de deeltjesemissie op Europees niveau volledig geharmoniseerd. Uit het samenstel van bepalingen van Richtlijn 98/69/EG en de Verordening blijkt dat de verscherping van de emissienorm in fasen wordt ingevoerd door middel van een vooraf vastgesteld tijdpad. Uit zowel de preambule van Richtlijn 98/69/EG (overweging 21) als die van de Verordening (overweging 5 en 7) blijkt dat het mede met het oog op de ontwikkeling van de interne markt en het concurrentievermogen van de industrie van belang wordt geacht dat ruim van te voren duidelijkheid wordt verschaft over de normen voor deeltjesuitstoot die in de toekomst zullen gaan gelden. De Verordening en Richtlijn 98/69/EG verzetten zich er dan ook tegen dat de registratie van dieselauto’s die een deeltjesuitstoot hebben van meer dan 5 mg/km maar minder dan 25 mg/km desalniettemin op die grond zou worden belemmerd vóór de daarvoor in de Verordening voorziene termijnen (1 september 2009 of 1 januari 2011, afhankelijk van het tijdstip waarop typegoedkeuring is verleend). Hierop bestaat slechts in zoverre een uitzondering dat de Verordening onder bepaalde voorwaarden toestaat dat de montage van een roetfilter wordt gestimuleerd door het verstrekken van een financiële stimulans van ten hoogste de kosten van het monteren van zo’n roetfilter (art. 12 Verordening).

3.3 De Staat heeft aangevoerd dat dieselauto’s die aan de Euro-4 norm voldoen zich nog steeds in Nederland kunnen laten registreren en dat de maatregel slechts ingrijpt in de prijs van dieselauto’s. Voorts brengt de Staat naar voren dat, nu harmonisatie van belastingen op dit punt niet heeft plaatsgevonden, hij zijn bevoegdheid om belasting te heffen onverkort mag blijven uitoefenen. De Staat verliest echter uit het oog dat hij geen (belasting)maatregelen mag nemen die afbreuk kunnen doen aan het nuttige effect van het Gemeenschapsrecht, Richtlijn 98/69/EG en de Verordening daarin begrepen. Daarbij is van belang dat het in dit geval niet gaat om een algemene verhoging van de BPM op alle in Nederland geregistreerde auto’s, maar om een belasting die specifiek aanknoopt bij een technische eigenschap (de emissie van fijnstof) die op Europees niveau volledig is geharmoniseerd.

3.4 Naar het voorlopig oordeel van het hof hebben RAI en BOVAG voldoende aannemelijk gemaakt dat de maatregel afbreuk doet aan het nuttig effect van de Verordening in combinatie met Richtlijn 98/69/EG. Uit productie 19 van RAI en BOVAG blijkt dat bepaalde (kleinere) typen dieselauto waarvan de consumentenprijs varieert van ca. € 15.000 tot € 25.000, als gevolg van de maatregel per saldo (rekening houdend met de verlaging van de BPM in 2008 met ca. 6,5%) € 1.000 tot € 3.000 duurder worden. De stelling van RAI en BOVAG dat deze auto’s daarmee in feite onverkoopbaar worden heeft de Staat niet kunnen weerleggen. Weliswaar heeft de Staat gesteld dat de fabrikanten hun prijzen kunnen aanpassen of een roetfilter kunnen monteren, maar daar gaat het niet om. Het is in strijd met de strekking van de Verordening en met name van de daarin, (mede) in het belang van de auto-industrie opgenomen, overgangstermijnen dat autofabrikanten gedwongen zouden worden om de prijzen te verlagen van auto’s die aan de Euro-4 norm voldoen en dus in alle lidstaten vrij verhandeld mogen worden, alleen om het belastingnadeel voor de consument op te heffen dat het gevolg is van belastingen die de Staat over de emissie van deeltjes heft. Evenmin mogen fabrikanten op straffe van punitieve heffingen gedwongen worden de uitstoot van dieselauto’s terug te brengen tot onder 5 mg/km door de montage van een roetfilter, vóór de afloop van de in de Verordening voorziene overgangstermijnen.

3.5 Uit productie 20 van RAI en BOVAG blijkt voorts dat Renault Nederland als gevolg van de maatregel heeft besloten twee kleinere dieselmotors niet meer in het assortiment op te nemen, hetgeen tot gevolg heeft dat twee typen auto’s met deze motors (de Megane en de Laguna met een 1.5 DCI 85 PK) door haar niet meer in Nederland worden verkocht. Andere modellen zijn, zo blijkt uit deze brief, noodgedwongen in prijs verlaagd. De Staat heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd weersproken.

3.6 Bij pleidooi in hoger beroep hebben RAI en BOVAG aan de hand van productie 37 gesteld dat meteen na invoer van de fijnstofdifferentiatie in Nederland nagenoeg geen dieselpersonenauto’s zonder gesloten roetfilter meer zijn verkocht. De Staat heeft dit op zichzelf niet bestreden, maar wel betwist dat dit uitsluitend het gevolg is van de fijnstofdifferentiatie in de BPM. De Staat heeft aangevoerd dat dit effect ook kan worden verklaard doordat fabrikanten vooruitlopen op de Euro-5 norm door hun auto’s met roetfilters uit te rusten. Ook dit verweer faalt. Ook al zou het zo zijn dat er fabrikanten zijn die vrijwillig, zonder daartoe door de maatregel te zijn aangespoord of gedwongen, op de invoering van de Euro-5 norm vooruitlopen, het is bepaald onaannemelijk dat dit tot gevolg zou hebben dat na 1 april 2008 de registratie van dieselauto’s met meer dan 5 mg/km uitstoot vrijwel volledig zou zijn stilgevallen. Veeleer is aannemelijk, gelet ook op de brief van Renault Nederland hiervoor genoemd, dat modellen die niet op korte termijn van een roetfilter konden worden voorzien in Nederland niet meer op de markt worden gebracht.

3.7 Het voorgaande brengt mee dat het voor het hof geen twijfel lijdt dat de maatregel belangrijke negatieve effecten heeft op de invoer in Nederland van dieselauto’s die voldoen aan de Euro-4 norm. Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze afbreuk gedaan aan het nuttig effect van de Verordening, enerzijds omdat daarin, mede in het belang van de industrie bepaalde termijnen zijn opgenomen voor de invoering van de Euro-5 norm, die thans worden gefrustreerd, en anderzijds omdat aan het nut van een harmonisatie van emissienormen als deze afbreuk wordt gedaan als individuele lidstaten eenzijdig bewerkstelligen dat plaatselijk in feite strengere normen moeten worden nageleefd. Dat dit ontoelaatbaar is blijkt ook reeds indien bedacht wordt dat als nog enkele (grote) lidstaten het voorbeeld van Nederland zouden volgen, de Verordening wat het hier aan de orde zijnde onderwerp betreft vrijwel tot een dode letter zou worden.

3.8 Het beroep van de Staat op overweging 19 van de preambule van de Verordening faalt. Niets in de desbetreffende overweging geeft de lidstaten de vrijheid om door middel van emissiebelastingen afbreuk te doen aan het nuttig effect van de Verordening op de wijze zoals dat door de maatregel gebeurt. Een overweging in de preambule kan een dergelijke werking ook niet hebben, gesteld dat een dergelijk vergaande betekenis daarin wel gelezen zou moeten worden.

3.9 De Staat heeft nog subsidiair aangevoerd dat indien de Verordening al op de maatregel van toepassing is, deze valt onder de financiële stimulansen die art. 12 Verordening toestaat. Ook dit beroep faalt, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden die art. 12 aan dergelijke stimulansen verbindt. In de eerste plaats is niet voldaan aan het vereiste van art. 12 lid 4 dat de Commissie tijdig in kennis wordt gesteld van plannen om dergelijke financiële stimulansen in te voeren. Dat de Commissie van de plannen op de hoogte was, zoals de Staat zonder verdere onderbouwing stelt, kan niet voor een dergelijke kennisgeving in de plaats treden. Overigens is onduidelijk hoe de Commissie “al vóór de presentatie van het Belastingplan” (pleitnota mr. Van den Tweel in hoger beroep p. 4) op de hoogte van de maatregel heeft kunnen raken. Uit de brief van de Permanente Vertegenwoordiging van 16 oktober 2007 (productie 1 bij memorie van antwoord) zou veeleer af te leiden zijn dat de Commissie zich baseert op onjuiste informatie.

3.10 In de tweede plaats blijft de stimulans die de maatregel biedt niet beperkt tot de extra kosten voor de technische middelen waarmee aan de emissiegrenswaarden van de Verordening wordt voldaan, inclusief de kosten van montage op het voertuig, zoals art. 12 lid 3 voorschrijft. Partijen zijn het er over eens dat de kosten van het aanbrengen van een roetfilter ongeveer € 1.000 bedragen. Echter, voor een auto met een deeltjesuitstoot van 17 mg/km (naar RAI en BOVAG onweersproken hebben gesteld de uitstoot van de meeste auto’s, pleitnota mr. Van der Wal in hoger beroep p. 18) bedraagt de stimulans om te voldoen aan de Euro-5 norm door het monteren van een roetfilter € 3.000. Aan malus wordt immers € 2.500 bespaard terwijl daarnaast een bonus wordt ontvangen van € 500 (uitgaande van een uitstoot na montage van een roetfilter van 2 mg, vergelijk TK 2007-2008, 31205 nr. 3 p. 81).

3.11 Ten slotte heeft de Staat aangevoerd dat een algemeen verbindend voorschrift als het onderhavige slechts in kort geding buiten werking mag worden gesteld indien het voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. RAI en BOVAG hebben dit bestreden met het betoog dat deze maatstaf onverenigbaar is met de voorrang van het gemeenschapsrecht. In het midden kan blijven aan wiens zijde het gelijk ligt, aangezien het hof op de hiervoor gegeven gronden van oordeel is dat de aangevochten maatregel inderdaad onmiskenbaar onverbindend is.

Conclusie

4.1 Aangezien grief 3 slaagt dient het vonnis van de voorzieningenrechter te worden vernietigd. Het hof zal de primaire vordering van RAI en BOVAG toewijzen op de hieronder te vermelden wijze, zij het dat de Staat een korte termijn zal worden gegund om aan deze uitspraak te voldoen. Bij behandeling van de overige grieven of behandeling van de vordering tot het overleggen van de brief van de Commissie hebben RAI en BOVAG bij deze stand van zaken geen belang meer.

4.2 De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

- verbiedt de Staat met ingang van vier weken na betekening van dit arrest uitvoering te geven aan art. XVIII onderdeel C van de Wet van 20 december 2007 (Stb. 2007,562);

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in beide instanties, tot heden aan de zijde van RAI en BOVAG begroot op € 339,44,-- aan verschotten en € 816,-- voor salaris van de advocaat in eerste aanleg en op € 388,44,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris van de advocaat in hoger beroep;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.E.A.M. van Waesberghe en M.A. Fierstra en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.