Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-06-2009, BJ2857, BK-08/00276

GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 26 juni 2009

in het geding tussen:

op het hoger beroep van belanghebbenden tegen de (mondelinge) uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 mei 2008, nummer AWB 06/8234 IW, betreffende de hierna vermelde beschikking.

1. Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Bij beschikking van 18 mei 2006, kenmerk [xxxxxxxxx/XXxx], zijn belanghebbenden als bestuurders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: [A][A]) door de Ontvanger (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld in verband met het feit dat elf naheffingsaanslagen in de loonbelasting en drie naheffingsaanslagen in de omzetbelasting niet zijn betaald. De aansprakelijkstelling bedraagt in totaal € 76.934.

1.2. Het tegen de beschikking door belanghebbenden ingediende bezwaar is bij uitspraak van de Ontvanger van 27 juli 2006 met kenmerk [xxxxxxxxx/XXxx] afgewezen.

1.3. Het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbenden ingestelde beroep is door de rechtbank bij de in de aanhef vermelde uitspraak ongegrond verklaard.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend. De Ontvanger heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2.4. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbenden nog een faxbericht ingezonden. Op de inhoud daarvan kan evenwel geen acht worden geslagen, aangezien ten tijde van de ontvangst van dat faxbericht het onderzoek was gesloten en het Hof niet van oordeel is dat het onderzoek niet volledig is geweest en dat het op die grond zou moeten worden heropend. Evenmin heeft belanghebbende om heropening van het onderzoek ter zitting verzocht.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. [X] is in de onderwerpelijke periode enig bestuurder van Beheer BV, welke laatste in die periode enig bestuurder is van [A].

3.2. Over de maandelijkse tijdvakken januari tot en met november 2005 voor de heffing van loonbelasting en over de tijdvakken maart, april en mei 2005 voor de heffing van omzetbelasting heeft [A] tijdig aangiften gedaan van verschuldigde loon- en omzetbelasting voor een totaal van € 76.934.

3.3. Omdat de in 3.2 bedoelde aangiften telkens niet zijn gevolgd door betalingen aan de fiscus, zijn aan [A] evenzoveel naheffingsaanslagen in de loonbelasting en naheffingsaanslagen in de omzetbelasting opgelegd.

3.4. Deze naheffingsaanslagen zijn niet betaald.

3.5. Melding van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) heeft niet plaatsgehad. Dit geldt zowel voor het niet betalen van de over gemelde tijdvakken aangegeven loon- en omzetbelasting als voor het niet betalen van de in dat verband opgelegde naheffingsaanslagen.

3.6. Op 23 mei 2005 zendt [X], voornoemd, een faxbericht aan de Ontvanger met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:

”Hierbij deel ik u mede dat [A] BV op de hoogte is van het bod dat door dhr. [B] van [C] BV is gedaan. Ik heb begrepen dat het om een bedrag gaat van € 80.000,- en dat de heer [B] hiermee over het actief van [A] BV wenst te beschikken. Als ik juist ben geïnformeerd blijft er dan nog een bedrag van € 39.000,- open staan, deze wordt binnen een maand aan u voldaan. Om u de garantie te geven dat u dit bedrag gaat ontvangen geef ik hierbij een aantal kopie facturen als onderpand.”

3.7. Deze fax wordt beantwoord met een fax van de Ontvanger van 26 mei 2005 welke, voor zover hier van belang, luidt:

3.8. Bij een transactie van 31 mei 2005 heeft [A] haar bedrijfsmiddelen met toestemming van de Belastingdienst verkocht, waarbij de koopsom ad € 80.000 aan de Belastingdienst is betaald ter gedeeltelijke voldoening van de openstaande belastingschulden.

3.9. [A] is op 25 januari 2006 in staat van faillissement verklaard. In het tot de gedingstukken behorende faillissementsverslag nummer 1 van 10 mei 2006 meldt de curator onder meer dat [X], voornoemd, in de loop van 2004 constateerde dat de kosten sneller toenamen dan de omzet, dat deze uiteindelijk groter werden dan de omzet en dat [X] in de tweede helft van 2004 aan een sanering van de kosten is gaan werken, waarbij is gefocust op een afslanking van het personeelsbestand. Voorts wordt opgemerkt dat [A] in de tussentijd door liquiditeitskrapte aanzienlijke betalingsachterstanden heeft opgebouwd bij de Belastingdienst en dat in maart en april 2005 de Belastingdienst voor verschuldigde en achterstallige omzetbelasting en loonbelasting executoriaal beslag heeft gelegd op de bedrijfsmiddelen van [A].

4. Beoordeling door de rechtbank

Bij de uitspraak waarvan hoger beroep heeft de rechtbank het beroep van belanghebbenden ongegrond verklaard.

5. Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

5.1. In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbenden terecht aansprakelijk zijn gesteld, welke vraag van de zijde van belanghebbenden ontkennend en van de zijde van de Ontvanger bevestigend wordt beantwoord.

5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6. Conclusies van partijen

6.1. De conclusie van belanghebbenden strekt tot gegrondverklaring van het hoger beroep en tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank alsmede de beschikking aansprakelijkstelling.

6.2. De conclusie van de Ontvanger strekt in verband met een afboeking van de schuld waarvoor aansprakelijk is gesteld met € 3.420, tot vermindering van het bedrag van de beschikking aansprakelijkstelling tot op € 73.514.

7. Overwegingen omtrent het hoger beroep

7.1. Vaststaat dat [A] de over de onder de feiten genoemde tijdvakken aangegeven verschuldigde loon- en omzetbelasting niet heeft betaald aan de fiscus. Dit betreft in de eerste plaats de afdracht en de voldoening op aangifte. Voorts zijn de telkens kort daaropvolgend opgelegde naheffingsaanslagen niet betaald. Voor [A] bestond dan ook de plicht de mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Wet, te doen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Vaststaat dat deze melding door [A] niet heeft plaatsgehad.

7.2. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 25 september 1991, nummer 27606, onder meer gepubliceerd in BNB 1992/162, kan evenbedoelde mededeling ook op andere wijze dan schriftelijk worden gedaan.

7.3. Uit HR 13 juli 1994, nr. 28 997, onder meer gepubliceerd in BNB 1995/201, leidt het Hof af dat beslissend voor de melding van betalingsonmacht is de enkele niet betaling van de verschuldigde belasting. Overwogen wordt immers dat de ondernemer slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen en melden dat hij niet tot betalen in staat is. Uit dit arrest is voorts af te leiden dat de meldingsplicht voor een belastingplichtige vervalt wanneer de Ontvanger op andere wijze op de hoogte komt van betalingsonmacht bij een belastingplichtige.

7.4. Uit de vastgestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder onder 3.2, 3.3, 3.7, 3.8 en 3.9, en voor zover nodig in onderling verband bezien, leidt het Hof af dat de Ontvanger redelijkerwijs ten tijde dat de belasting zou moeten zijn betaald en dit, zoals vastgesteld niet geschiedde, op de hoogte moet zijn geweest van betalingsonmacht als hier bedoeld. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat, naar belanghebbenden onweersproken hebben gesteld en het Hof, omdat zulks gebruikelijk is, aannemelijk acht, ruim vóór het leggen ten laste van [A] van het executoriaal beslag, dat overigens een grotere belastingschuld betreft dan waarvoor thans aansprakelijk is gesteld, door de Ontvanger is geconstateerd dat de bedragen aan verschuldigde loon- en omzetbelasting niet zijn afgedragen en/of voldaan en dat dienaangaande, na de onbetaalde naheffingsaanslagen, niet succesvolle invorderingsmaatregelen in de vorm van aanmaningen en dwangbevelen zijn genomen. Voorts acht het Hof in dit verband van belang dat uit het tussen partijen plaatsgevonden hebbende faxverkeer, dat overigens ongetwijfeld zal zijn omgeven door meer al dan niet schriftelijke contacten omtrent de betaling dan wel afwikkeling van de verschuldigde belastingbedragen, het beeld bij de Ontvanger moet hebben gesterkt omtrent de slechte financiële positie leidend tot betalingsonmacht van [A] als belastingschuldige.

7.5. Het voorgaande heeft tot gevolg dat in dezen de bewijsregeling als bedoeld in artikel 36, lid 4, van de Wet niet geldt met betrekking tot [A]. Alsdan rust op de Ontvanger de last te bewijzen dat niet betaling van de onderwerpelijke belastingschulden van [A] het gevolg is van onbehoorlijk bestuur van belanghebbenden in hun hoedanigheid van bestuurder. Dienaangaande heeft de Ontvanger onvoldoende gesteld en, voor zover gesteld, tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbenden onvoldoende aannemelijk gemaakt.

7.6. De overige stellingen van belanghebbenden behoeven geen behandeling.

7.7. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat moet worden beslist als volgt.

8. Proceskosten en griffierecht

8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbenden gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 2.415 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (5 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

8.2. Voorts dient aan belanghebbenden het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 281, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 433 te worden vergoed.

9. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 26 juni 2009 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan partijen verzonden: