Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-11-2009, BL4198, BK-08/00301

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 25 november 2009

op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] B.V., statutair gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 juli 2008, nummer AWB 07/7730 VPB, betreffende na te noemen aanslag.

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 175.743.

1.2. De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond (hierna te noemen: de Inspecteur) heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 september 2007 de aanslag gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft bij voormelde uitspraak het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 433. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 13 oktober 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan.

3.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 26 mei 1993 en houdt zich bezig met dienstverlening, in het bijzonder advisering, op het gebied van milieu- en kwaliteitszorg.

3.2. Belanghebbende heeft tot in het jaar 1999 in firmaverband met [A] B.V. en [B] een stoeterij annex manage (hierna: de stoeterij) geëxploiteerd. Tot het vermogen van de vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.) behoorde een perceel grond met paardenstallen, een overdekte rijhal, twee buitenmaneges, weiland, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [Q] aan de [a-straat 1] (hierna: de onroerende zaak). De onroerende zaak grenst direct aan het perceel met het woonhuis van de bestuurders van belanghebbende: [C] en zijn echtgenote [D].

3.3. Per 1 januari 1999 zijn de firmanten van de v.o.f. overeengekomen dat twee van hen zouden uittreden en dat belanghebbende de stoeterij per die datum voor zijn rekening en risico zou voortzetten. Belanghebbende heeft ieder van de overige firmanten uitgekocht voor een bedrag van 0 200.000 in 1999 en nog eens 0 100.000 in 2001. Daarmee werd belanghebbende tevens eigenaar van de onroerende zaak.

3.4. Op 1 september 1999 heeft belanghebbende ter uitvoering van een koopovereenkomst de onroerende zaak aan [C] en zijn echtgenote, in privé geleverd.

3.5. Op 3 november 1999 heeft belanghebbende de stoeterij naar de toestand per 1 januari 2000 verkocht aan de op eerstgenoemde datum door belanghebbende opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] B.V. (hierna: [E] B.V.). [E] B.V. heeft per 1 januari 2000 een bedrag van 0 124.864 aan goodwill geactiveerd en in 2001 nog een bedrag van 0 200.000. Per 1 januari 2002 bedroeg de geactiveerde goodwill 0 253.427 (€ 115.100) en per 31 december 2002 € 82.784.

3.6. Op 23 oktober 2000 heeft belanghebbende de helft van de aandelen in [E] B.V. voor één gulden verkocht aan [F] B.V. Op 4 december 2002 heeft belanghebbende de aan [F] B.V. verkochte aandelen teruggekocht voor een bedrag van één euro. Tot verkoop was reeds besloten ten tijde van na te melden kwijtschelding.

3.7. Bij overeenkomsten, respectievelijk gedagtekend "oktober 2000" (hierna: de leningsovereenkomst) en "december 2000" (hierna: de kredietovereenkomst), heeft belanghebbende aan [E] B.V. een lening van 0 100.000 en een krediet in rekening-courant van maximaal 0 150.000 verstrekt tegen een rente van zes onderscheidenlijk vijf percent. Voor de lening en het krediet zijn geen zekerheden gesteld. Volgens de leningovereenkomst diende de lening vanaf 2002 te worden afgelost in vier jaarlijkse termijnen. Volgens de kredietovereenkomst had deze een looptijd van twee jaar. Aflossingen op de lening en het krediet hebben niet plaatsgevonden.

3.8. [E] B.V. heeft in 2001 € 6.529 aan rente op leningen ten laste van de winst gebracht en in 2002 € 227.

3.9. Op 31 december 2001 had [E] B.V. een schuld aan belanghebbende van € 183.962. Op 1 januari 2002 bedroeg haar vermogen € 64.954 negatief. In oktober 2002 was de schuld aan belanghebbende opgelopen tot € 230.963. Bij overeenkomst, gedagtekend "oktober 2002" heeft belanghebbende aan [E] B.V. kwijtschelding verleend van haar schuld aan belanghebbende ten bedrage van € 230.963. Op 31 december 2002 bedroeg het vermogen van [E] B.V. € 131.585 positief. In haar aangifte in de vennootschapsbelasting voor 2002 heeft belanghebbende het kwijtgescholden bedrag in mindering gebracht op haar belastbare winst. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur deze aftrek niet toegestaan en het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met € 230.963.

3.10. Belanghebbende vormt met ingang van 1 januari 2003 met [E] B.V. een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of belanghebbende ten gevolge van de kwijtschelding van de schuld van [E] B.V., een bedrag van € 230.963 ten laste van haar winst voor het jaar 2002 kan brengen, welke vraag door belanghebbende bevestigend wordt beantwoord en door de Inspecteur ontkennend.

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de kwijtschelding van de schuld op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden.

4.3. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil en tot vaststelling van het verlies over 2002 op een bedrag van € 55.220.

5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Partijen zijn eensluidend van mening dat de door belanghebbende aan de [E] B.V. verstrekte gelden niet zijn aan te merken als informele kapitaalstortingen en evenmin als onzakelijke leningen. Het Hof ziet geen aanleiding dit gezamenlijke standpunt niet te volgen.

6.2. In dit geval dient te worden beoordeeld of en in hoeverre het besluit tot volledige kwijtschelding van de schuld van [E] B.V. onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft plaatsgevonden dat een onafhankelijke derde dat besluit niet zou hebben genomen. Voor zover dat het geval is, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat belanghebbende dat besluit heeft genomen uitsluitend in haar hoedanigheid van aandeelhoudster in [E] B.V. Dit brengt mee dat het verlies als gevolg van de kwijtschelding van de schuld, ingevolge artikel 3.8 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 juncto artikel 8 van de Wet, in zoverre niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht.

6.3. Het Hof is, gelet op de hierna vermelde feiten en omstandigheden, van oordeel dat de schuld niet om zakelijke redenen is kwijtgescholden. Het voor de kwijtschelding negatieve eigen vermogen van [E] B.V. is door de kwijtschelding gestegen naar een positief vermogen van € 131.585. Voorts bestond op het moment dat het besluit tot kwijtschelding werd genomen nog geen aflossingsverplichting, zodat ook geen sprake was van een betalingsachterstand in de aflossingen. Een onafhankelijke derde zou onder die omstandigheden de vordering niet zonder meer prijsgeven. De gronden die belanghebbende heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat de rente- en aflossingsverplichtingen in de weg stonden aan de groei van de omzet en daarmee het nettoresultaat van [E] B.V., en dat de kwijtschelding noodzakelijk was om faillissement te voorkomen, kunnen belanghebbende, gelet op het voorgaande, niet baten. Belanghebbende heeft voorts verklaard dat de stoeterij als zodanig rendabel was. Daarnaast is in de kwijtscheldingsovereenkomst overwogen dat positieve vooruitzichten bestaan. Belanghebbende heeft verder gesteld dat een faillissement nadelig zou zijn voor de betrouwbaarheid van de zogenaamde [G-groep], waartoe belanghebbende behoort. Wat daar verder van zij, niet valt in te zien dat een onafhankelijke derde om die reden zou besluiten tot volledige kwijtschelding van de schuld van [E] B.V. zonder zich te verzekeren van een contraprestatie voor het geval de goede vooruitzichten van de onderneming tot werkelijkheid zouden komen.

6.4. Het voorgaande leidt niet tot een andere conclusie dan dat de met de kwijtschelding opgekomen last niet ten laste van belanghebbendes belastbare winst kan worden gebracht.

6.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep ongegrond is.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.W. Savelbergh, J.W. baron van Knobelsdorff en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 25 november 2009 in het openbaar uitgesproken. Bij ontstentenis van mr. Savelbergh is deze uitspraak ondertekend door mr. van Knobelsdorff.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.