Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-11-2009, BL6369, BK-09/00116

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 18 november 2009

op het hoger beroep van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Rijnmond tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 december 2008, nummer AWB 07/845 LB, betreffende de hierna vermelde aan [belanghebbende] te [Z] (België) (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag.

Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaren en geding in eerste aanleg

1.1. Belanghebbende is over het tijdvak van 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 (hierna: het naheffingstijdvak) met dagtekening 25 augustus 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 324.405 (hierna: de aanslag), alsmede bij beschikking een boete van € 162.202 (hierna: de boete). Tevens is bij beschikking € 21.942 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij, in één geschrift verenigde, uitspraken op bezwaar, gedagtekend 15 december 2006, belanghebbendes bezwaren afgewezen. Bij beschikking van 9 januari 2007 is de boete ambtshalve vernietigd.

1.3. Van de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, beslist dat de Inspecteur belanghebbende voor het naheffingstijdvak ten onrechte heeft aangemerkt als inhoudingsplichtige, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die dat bedrag aan belanghebbende moet voldoen, en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan hem te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

Vaststaande feiten

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

3.1. Belanghebbende heeft in 2003 en voorgaande jaren te [Q] aan de [a-straat 1] onder de naam "[A]" met als bedrijfsomschrijving cafébedrijf en hotelbedrijf in de vorm van een eenmanszaak een nachtclub geëxploiteerd (hierna: de nachtclub). In de gemeentelijke exploitatievergunning is het bedrijf omschreven als seksinrichting en escortbedrijf. Belanghebbende werd daarin bijgestaan door zijn zuster [B] en zijn broer [C].

3.2. Op 3 juni 2003 hebben belanghebbende, zijn zuster en zijn broer een intentieovereenkomst gesloten inzake de beëindiging van de exploitatie van de nachtclub door belanghebbende en de overdracht van de exploitatie aan de zuster en de broer van belanghebbende (hierna: de Intentieovereenkomst).

3.3. Ten behoeve van de overname van de nachtclub hebben belanghebbendes zuster en broer de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] B.V. (hierna: [D]) opgericht met het doel de exploitatie na inbreng door [D] te doen plaatsvinden. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is [D] in het handelsregister ingeschreven op 29 juli 2003.

3.4. Bij de Intentieovereenkomst zijn belanghebbende, zijn zuster en zijn broer als vergoeding voor de overdracht van de nachtclub een bedrag overeengekomen ter grootte van € 144.000 (gelijk aan de waarde van de door belanghebbende opgebouwde goodwill), te voldoen in 72 maandelijkse termijnen van € 2.000 uit de exploitatie van de nachtclub, alsmede een maandelijkse vergoeding van € 2.000, te betalen door [E] BV, de eigenaresse van de onroerende zaak waarin de nachtclub is gevestigd. Het totaal van de tweede reeks maandelijkse vergoedingen komt in mindering op de verdeling van opbrengsten uit de verkoop van het pand van de nachtclub of enig ander goed waarop partijen gelijke rechten hebben. Andere voorwaarden voor de overdracht ontbreken in de Intentieovereenkomst evenals bepalingen omtrent tijdstippen van overdracht, de aanvang van de twee reeksen maandelijkse uitkeringen en een limitering van de tweede reeks maandelijkse uitkeringen. Met de Intentieovereenkomst is beoogd een overdracht van de nachtclub te bewerkstelligen waarbij de exploitatie ervan voor rekening en risico van belanghebbende zou eindigen en voor rekening en risico van belanghebbendes zuster en broer dan wel van [D] zou worden voortgezet.

3.5. De jaarstukken van het bedrijf van belanghebbende zijn over het gehele jaar 2003 per 31 december 2003 opgemaakt. Ook de loonadministratie is over heel 2003 gevoerd. De inschrijving in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel is gehandhaafd. Volgens de verzamelloonstaat over 2003 zijn belanghebbendes zuster en broer gedurende het gehele jaar 2003 in dienstbetrekking bij belanghebbende. De aangiften in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen over het eerste tot en met vierde kwartaal van 2003 zijn door [F] ondertekend namens belanghebbende ingediend. In de aangifte over het vierde kwartaal 2003 is 31 december 2003 vermeld als einddatum van de inhoudingsplicht van belanghebbende. In de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen over het eerste kwartaal 2004, een nihil-aangifte, is ook 31 december 2003 vermeld als einddatum van de inhoudingsplicht van belanghebbende. De op aangifte over het tweede en derde kwartaal 2003 af te dragen belastingbedragen zijn op respectievelijk 22 juli 2003 en 21 oktober 2003 door belanghebbende per acceptgiro betaald.

3.6. Volgens de gemeentelijke basisadministratie van [Q] was belanghebbende vanaf 13 februari 1954 tot 11 november 2004 ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [Q], vanaf 11 november 2004 tot 7 december 2004 op het adres [b-straat 1] te [Q] en is hij op 7 december 2004 geëmigreerd naar België met domicilie op het adres [c-straat 1] te [R].

3.7. Op 11 oktober 2004 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen voor het tijdvak van 1 juli 2003 tot en met 1 december 2003. Een kopie van het naar aanleiding van dit onderzoek uitgebrachte rapport van 20 juli 2005 behoort tot de gedingstukken.

3.8. Op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de aanslag opgelegd.

Omschrijving geschil, standpunten en conclusies van partijen

In het principaal hoger beroep

4.1. In geschil is welk antwoord moet worden gegeven op de vraag of belanghebbende gedurende het naheffingstijdvak met betrekking tot de lonen en salarissen van zijn personeel inhoudingsplichtig is voor de heffing van de loonbelasting en de premie volksverzekeringen, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

4.3. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

In het incidenteel hoger beroep

4.5. In geschil is welk antwoord moet worden gegeven op de vraag of belanghebbende recht heeft op een (hogere) kostenvergoeding voor de bezwaarprocedure en een hogere proceskostenvergoeding dan die welke hem door de rechtbank is toegekend, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.

4.6. Belanghebbende heeft om een hogere proceskostenvergoeding verzocht, omdat zijn gemachtigde door diens onbekendheid met de werking van de Nederlandse rechtspraak meer tijd heeft moeten investeren in de behandeling van zijn zaak. De verlangde vergoeding bedraagt in totaal € 13.200 ([bezwaar (65 uur x € 120) = € 7.800] + [beroep (25 uur x € 120) = € 3.000] + [hoger beroep (20 uur x € 120) = 2.400]), vermeerderd met € 1.527 (bestaande uit € 763,50 secretariaatskosten en vervoerkosten naar Den Haag voor de procedure in beroep voor de rechtbank en € 763,50 secretariaatskosten en vervoerkosten naar Den Haag voor de procedure in hoger beroep voor het Hof.

4.7. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

4.8. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank wat betreft de beslissing omtrent de proceskostenvergoeding.

4.9. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal hoger beroep

5.1. Tot aan het naheffingstijdvak is het bedrijf van belanghebbende, waarin de exploitatie van de nachtclub heeft plaatsgevonden, voor diens rekening en risico gedreven. Naar niet in geschil is, hebben de personeelsleden van de nachtclub in 2003 tot aan het naheffingstijdvak tot belanghebbende in dienstbetrekking gestaan, zodat belanghebbende met betrekking tot het hun betaalde loon tot aan dat tijdstip in ieder geval inhoudingsplichtig is geweest.

5.2. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of belanghebbende ook gedurende het naheffingstijdvak inhoudingsplichtig is geweest, moet komen vast te staan dat de nachtclub in het naheffingstijdvak eveneens voor rekening en risico van belanghebbende is geëxploiteerd en dat de loonadministratie in Nederland is gevoerd en belanghebbende als inhoudingsplichtige bij de Inspecteur is gemeld.

5.3. Volgens de gemeentelijke basisadministratie van [Q] heeft belanghebbende tot 7 december 2004 in [Q] gewoond en - naar belanghebbende ter zitting heeft verklaard - woonde hij vanaf juni 2003 ook in [S] (België), alwaar hij op 26 september 2003 is getrouwd.

5.4. Wie in Nederland woont of is gevestigd wordt als inhoudingsplichtige beschouwd, wanneer een of meer personen tot hem in dienstbetrekking staan, en wie niet in Nederland woont of is gevestigd wordt als inhoudingsplichtige beschouwd, wanneer hij in Nederland een of meer personen in dienst heeft, in Nederland de loonadministratie houdt en zich als zodanig bij de inspecteur heeft gemeld. Voor de toepassing van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2003) waarin deze uitgangspunten zijn verwoord, zijn voor de vaststelling van de inhoudingsplicht van belanghebbende in het naheffingstijdvak de domicilies van belanghebbende in Nederland en België derhalve niet relevant.

5.5. Aan de Intentieovereenkomst is in 2003 beperkt uitvoering gegeven. De betaalrekeningen en de exploitatievergunningen zijn met ingang van 27 augustus 2003 en 7 oktober 2003 op naam van [D] gebracht. Volgens [F] is nimmer sprake geweest van een voortijdige beëindiging van de exploitatie. Hoewel beoogd was de exploitatie al in juni 2003 over te dragen aan belanghebbendes zuster en broer, heeft de afgifte van de nieuwe vergunningen aanleiding gegeven de nachtclub eerst per 1 januari 2004 te doen voortzetten in de nieuwe onderneming van belanghebbendes zuster en broer. De jaarstukken 2003 en de gevoerde loonadministratie hebben betrekking op heel 2003. Over alle kwartalen van 2003 zijn namens belanghebbende aangiften ingediend. Volgens de verzamelloonstaat zijn belanghebbendes zuster en broer gedurende het gehele jaar 2003 in dienstbetrekking bij belanghebbende. Uit de aangifte over het vierde kwartaal 2003 en uit die over het eerste kwartaal 2004 blijkt dat 31 december 2003 de einddatum van de inhoudingsplicht van belanghebbende is. Naar de huidige gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft verklaard, heeft nog nimmer een definitieve, volledige betaling plaatsgevonden voor de overdracht.

5.6. Ten behoeve van onder meer het voeren van de boekhouding en de loonadministratie en het verzorgen van de aangiften is sinds 1991 adviseur [F] van het adviesbureau [F] te [Q] (hierna: [F]) aan het bedrijf van belanghebbende verbonden. Met betrekking tot het indienen van aangiften en het onderhouden van andere contacten met de Inspecteur berustte de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [F] op een mondeling verstrekte volmacht welke door de jaren heen is gecontinueerd. Bij brief van 8 mei 2003 heeft [F] de Inspecteur desgevraagd bevestigd dat hij als het eerste aanspreekpunt voor de Inspecteur zou blijven fungeren. [F] is als adviseur bij [A] betrokken gebleven ten tijde van en na de overname door [D]. Blijkens de door [F] gevoerde loonadministratie en opgestelde jaarstukken, de namens belanghebbende door [F] ondertekende en ingediende aangiften, en de door belanghebbende per acceptgiro verrichte betalingen, hebben [F] en belanghebbende gegevens uitgewisseld, waarmee belanghebbende naar 's Hofs oordeel de juistheid van de aangifte en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [F] heeft bevestigd.

5.7. Niet is gebleken dat belanghebbende iets heeft ondernomen om de handelingen van [F] die hij thans bestrijdt naar zijn inzichten te redresseren. De relatie met [F] heeft belanghebbende eerst in 2005 beëindigd na inschakeling van zijn huidige (Belgische) gemachtigde in juni 2005. De inschrijving van belanghebbende als exploitant van de nachtclub in het handelsregister is eerst per 1 mei 2006 doorgehaald. Gegeven de langdurige relatie tussen [F] en belanghebbende, de historisch gegroeide situatie waarin belanghebbende werd vertegenwoordigd door [F], de er verzorgd uitziende aangiften, de aanwezigheid van [F] bij de gesprekken met de Inspecteur over de uitkomsten van de boekenonderzoeken en de inhoud van de correspondentie tussen [F] en de Inspecteur, mocht de Inspecteur redelijkerwijs aannemen dat een toereikende volmacht was verleend en mocht hij afgaan op de juistheid van de door [F] verstrekte informatie en ingediende aangiften. Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd heeft hij deze feiten niet, dan wel in volstrekt onvoldoende mate, bestreden. De handelingen die [F] heeft verricht komen in ieder geval in fiscaal opzicht voor rekening van belanghebbende.

5.8. De vastgestelde feiten en al hetgeen hiervoor is overwogen leiden het Hof tot de conclusie dat de nachtclub in het naheffingstijdvak voor rekening en risico van belanghebbende is geëxploiteerd, dat de loonadministratie in Nederland is gevoerd en belanghebbende als inhoudingsplichtige bij de Inspecteur is gemeld, zodat het antwoord op de vraag of belanghebbende gedurende het naheffingstijdvak inhoudingsplichtig is, bevestigend luidt.

In het incidenteel hoger beroep

5.9. De omstandigheid dat het principaal hoger beroep gegrond is en daarom de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur wordt bevestigd, brengt mee dat voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten geen plaats is en dat het incidenteel hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.

5.10. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is, dat het incidenteel hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. W.M.G. Visser, voorzitter, J.T. Sanders en B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 18 november 2009 in het openbaar uitgesproken.