Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-02-2010, BL7072, BK-08/00008

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 5 februari 2010 ter verbetering van de uitspraak van 15 januari 2010

in het geding tussen

op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 november 2007, nummer AWB 06/1841 OB, betreffende de hierna vermelde boetebeschikking.

De uitspraak van 15 januari 2010

Op 15 januari 2010 heeft het Gerechtshof schriftelijk uitspraak gedaan. Op dezelfde datum zijn afschriften van die uitspraak aan partijen gezonden.

De uitspraak van heden strekt ertoe de uitspraak van 15 januari 2010 wat betreft de voormelde onjuistheden te verbeteren.

Boetebeschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 8.042 (€ 3.649). Tegelijk met de naheffingsaanslag is bij voor bezwaar vatbare beschikking een boete van ƒ 4.021 (€ 1.824) opgelegd.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de boete een bezwaarschrift ingediend. De Inspecteur heeft bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag verminderd tot op ƒ 4.468 (€ 2.027)en de boete tot op ƒ 2.234 (€ 1.013).

1.3. Belanghebbende heeft bij de rechtbank beroep tegen de uitspraak op bezwaar ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 138.

1.4. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking alsook de boetebeschikking vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 644 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 141 te vergoeden.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

2.2. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidenteel ingestelde hoger beroep beantwoord.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 oktober 2009, gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een kapsalon en is als zodanig ondernemer voor de omzetbelasting.

3.2. In de loop van het jaar 2004 heeft de Inspecteur, als uitvloeisel van een onderzoek naar Nederlandse rekeninghouders bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg (hierna: KBL), twee renseignementen ontvangen volgens welke belanghebbende op 31 januari 1994 banktegoeden aanhield bij KBL ter grootte van ƒ 30.121. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur bij brief van 8 juli 2004 inlichtingen aan belanghebbende gevraagd. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigd zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen, waarbij het vermoeden bestaat dat in aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting en/of vennootschapsbelasting geen opgaaf is gedaan van deze vermogensbestanddelen en de eventuele opbrengsten daaruit. Uit dit onderzoek is gebleken dat u gerechtigd bent (geweest) tot vermogensbestanddelen in het buitenland. De gegevens hiervan kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing over de afgelopen twaalf jaren. Ik verzoek u daarom mij de gegevens en inlichtingen over die jaren te verstrekken welke worden gevraagd op de ingesloten 'Opgaaf Buitenlands vermogen'. Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47 lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat de gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25 lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is. Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt, pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR."

3.3. In de bij de brief gevoegde "Opgaaf Buitenlands vermogen" wordt, voor zover hier van belang, gevraagd of belanghebbende gerechtigd is (geweest) tot een of meer bankrekeningen in het buitenland en zo ja, welk(e) rekeningnummer(s) het betreft, wat de naam van de bank is, in welk land de bank is gevestigd en wat het jaar van opening van de rekening(en) is.

3.4. Bij brief van 31 augustus 2004 heeft de toenmalig gemachtigde van belanghebbende, mr. [B], op de in 3.2 vermelde vragenbrief van de Inspecteur gereageerd. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

3.5. Blijkens de bij de brief van 31 augustus 2004 gevoegde Bijlage 1 heeft belanghebbende in de jaren 1993 tot en met 2003 de volgende bedragen gestort op haar rekening bij KBL:

3.6. Naar aanleiding van de brief van 31 augustus 2004 heeft de Inspecteur bij brief van 2 september 2004 gevraagd door wie de bankrekening is geopend en heeft hij het afschrift van het openingsformulier van de rekening en kopieën van de bankafschriften verzocht te overleggen. De gevraagde inlichtingen en bescheiden zijn daarop verstrekt bij brief van mr. [B] van 9 november 2004.

3.7. Op basis van de aldus door belanghebbende verstrekte informatie heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarbij hij het op 15 juni 1999 gestorte bedrag van ƒ 54.000 volledig heeft aangemerkt als in het jaar 1999 behaalde omzet. Tevens is op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een vergrijpboete van vijftig percent opgelegd.

3.8. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende, onder meer naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002. Het daarvan opgemaakte controlerapport van 4 november 2005 behoort in kopie tot de gedingstukken. Op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de gemiddelde niet-aangegeven omzet over die jaren berekend op ƒ 30.000 per jaar, inclusief omzetbelasting, en heeft hij bij de uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag dienovereenkomstig verminderd, onder handhaving van de boete op vijftig percent van de belasting.

Beoordeling door de rechtbank

4. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

5.1. Partijen houdt in hoger beroep uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of de Inspecteur terecht en, zo dat het geval is, tot het juiste bedrag een boete heeft opgelegd. Tussen partijen staat vast dat te dezen geen sprake is van een vrijwillige verbetering en ook dat, mede daardoor, de zogenoemde inkeerregeling niet van toepassing is. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat, zo de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd, in verband met overschrijding van de redelijke termijn een vermindering met tien percent dient plaats te hebben.

5.2. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de boete terecht en in beginsel niet tot een te hoog bedrag is opgelegd. Van schending van de cautieplicht is volgens de Inspecteur geen sprake, omdat hij nimmer een uitlating heeft gedaan of een handeling heeft verricht waaraan belanghebbende in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat haar een boete zou worden opgelegd. De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 8 juli 2004 om informatie gevraagd in het kader van een heffingsonderzoek. In feite blijkt eerst uit de brief van 31 augustus 2004 van mr. [B] dat stelselmatig omzet fiscaal niet is verantwoord en dat aan die gedraging boeteaspecten kleven. Verder is geen sprake van schending van enig rechtsbeginsel, in het bijzonder niet van de EG-richtlijn van 19 december 1977, 77/799/EEG, de zogenoemde Bijstandsrichtlijn. Van een onrechtmatig handelen van de Belgische en/of Nederlandse fiscale autoriteiten is niet gebleken. Ook is niet gebleken van schending van de soevereiniteit van de staat Luxemburg.

5.3. Belanghebbende is van mening dat de boete moet vervallen, althans moet worden gematigd, omdat zij niet is gewezen op het zwijgrecht en omdat zij direct vanaf aanvang volledige medewerking heeft verleend. Zij is tevens van mening dat, nu haar medewerking is geëist door de Inspecteur, op grond van, in het bijzonder artikel 6 van, het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geen boete kan worden opgelegd. Tot slot verzoekt belanghebbende het Hof prejudiciële vragen te stellen inzake het gebruik van microfiches, nu sprake is van schending van de Bijstandsrichtlijn en het bewijs derhalve onrechtmatig is verkregen.

5.4. Voor een nadere uiteenzetting van de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

6.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot handhaving van de boete, zij het dat de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn met tien percent moet worden verminderd.

6.2. Belanghebbende heeft primair geconcludeerd, ook met het incidenteel hoger beroep, tot vernietiging van de boetebeschikking. Subsidiair is zij met de Inspecteur van mening dat de boete met tien percent moet worden verminderd.

Beoordeling van het (incidenteel) hoger beroep

7.1. Belanghebbende heeft aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de Inspecteur het opleggen van de boete schriftelijk aan belanghebbende heeft aangekondigd. Daartegenover heeft de Inspecteur ter zitting gesteld dat een exemplaar van de brief waarin de vergrijpboete is aangekondigd en die in conceptvorm als bijlage 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg in het geding is gebracht, tijdig aan belanghebbende en aan haar toenmalige gemachtigde is gezonden. Het Hof heeft op zichzelf geen reden om aan die, overigens door belanghebbende onvoldoende weersproken, stelling te twijfelen. Om die reden is naar 's Hofs oordeel, nu bovendien uit bedoelde brief onmiskenbaar blijkt dat ten volle aan de eisen omtrent de mededeling betreffende de op te leggen boete is voldaan, van een schending van het voorschrift in artikel 67k AWR geen sprake.

7.2. Voor zover belanghebbende met de stelling dat de door haar bij brieven van 31 augustus 2004 en 9 november 2004 verstrekte inlichtingen en bescheiden niet mogen worden gebruikt voor het opleggen van een boete, heeft bedoeld te betogen dat de Inspecteur de cautie had moeten geven, faalt die stelling. Juist gelet ook op de aard en de achtergrond van de door de Inspecteur (op)gevraagde informatie kan naar 's Hofs oordeel bezwaarlijk worden gezegd dat het opleggen van de boete niet voldoet aan de eisen die artikel 6, eerste lid, EVRM stelt in geval van een "criminal charge", waartoe behoren de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Wat dat laatste recht betreft wijst het Hof erop dat, zo al de mededeling van de Inspecteur omtrent de gevolgen van weigering mede moet worden opgevat als uitgeoefende dwang in het kader van mogelijke boeteoplegging, zulks nog niet de conclusie rechtvaardigt dat met het opleggen van de boete bedoeld recht is geschonden (vergelijk Hoge Raad 21 maart 2008, nummer 43050, LJN BA8179, BNB 2008/159). Ook overigens is het Hof niet gebleken dat de Inspecteur op enig moment bij het (op)vragen van inlichtingen en bescheiden een ongerechtvaardigde dwang op belanghebbende heeft uitgeoefend dan wel anderszins dat belanghebbende is geschaad in het voeren van verweer tegen het opleggen van de vergrijpboete.

7.3. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de Inspecteur door bij het opleggen van de boete gebruik te maken van de microfiches onrechtmatig jegens belanghebbende heeft gehandeld, treft die stelling naar 's Hofs oordeel evenmin doel, reeds omdat niet is gebleken dat de gegevens in kwestie door de Nederlandse Belastingdienst zijn verkregen op een wijze die zo zeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van de gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Ook overigens biedt het feitencomplex in redelijkheid geen aanwijzing voor de conclusie dat het gebruik van de gegevens die de Inspecteur aan het opleggen van de boete ten grondslag heeft gelegd en die mede zijn ontleend aan de microfiches, onrechtmatig is.

7.4. Voor zover belanghebbende met haar beroep op de Bijstandsrichtlijn heeft bedoeld te stellen dat de informatie op de microfiches is verkregen met schending door de Nederlandse Staat en de Staat België van de soevereiniteit van de Staat Luxemburg, faalt die stelling evenzeer. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de Bijstandsrichtlijn uitsluitend is gericht tot de lidstaten en dat belastingplichtigen, onder wie belanghebbende, daaraan geen rechten kunnen ontlenen. Hierbij geldt dat te dezen geen sprake is geweest van informatie-uitwisseling tussen Luxemburg en Nederland, maar van het overdragen van gegevensdragers door de Belgische fiscale autoriteiten aan de Nederlandse fiscale autoriteiten. De Bijstandsrichtlijn mist derhalve toepassing. Het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 27 september 2007, C-184/05, BNB 2008/13, noopt niet tot een ander oordeel. Daarbij komt dat het Hof niet is gebleken dat de soevereiniteit van de staat Luxemburg is geschonden. Die Staat heeft zich daarover tot op heden niet uitgelaten of actie jegens de Belgische of Nederlandse fiscale autoriteiten ondernomen, zulks terwijl gevoeglijk kan worden aangenomen dat zij op de hoogte is van de vele fiscale procedures die zijn gevoerd over het gebruik van de microfiches.

7.5. Belanghebbende heeft naar 's Hofs oordeel ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel, tegenover de betwisting ervan door de Inspecteur, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat met het opleggen van de boete een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een ander, in het nationale of internationale recht verankerd, rechtsbeginsel is geschonden.

7.6. Uit het geheel van voorhanden zijnde gegevens is naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs geen andere conclusie te trekken dan dat het, zulks is overigens ook niet door belanghebbende ontkend, aan opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Wat dat aangaat hecht het Hof eraan erop te wijzen dat belanghebbende, zoals ook onmiskenbaar blijkt uit de brief van 31 augustus 2004, met de gebruikmaking van een bankrekening in Luxemburg nadrukkelijk de bedoeling heeft gehad om gedurende vele jaren diverse bedragen aan verschuldigde belasting buiten het zicht van de Belastingdienst te houden. Een boete van vijftig percent is dan ook gerechtvaardigd. In de omstandigheden van dit geval acht het Hof de opgelegde boete ook alleszins passend en geboden.

7.7. Het Hof is met partijen van oordeel dat in dit geval sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn en dat in verband daarmee vermindering van de boete met tien percent dient plaats te vinden. De boete wordt mitsdien verminderd tot op ƒ 2.011 (€ 912) (negentig percent van ƒ 2.234 (€ 1.013)). Voor een verdere vermindering van de boete, bijvoorbeeld in verband met het feit dat deze uitspraak niet binnen zes weken na de zitting is gedaan, acht het Hof geen termen aanwezig.

7.8. Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond en het incidenteel hoger beroep ongegrond. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierecht

8.1 Het Hof acht geen termen aanwezig een partij in de proceskosten te veroordelen.

8.2 De rechtbank heeft de Staat gelast, kennelijk abusievelijk, een hoger bedrag aan griffierecht te vergoeden dan belanghebbende heeft betaald. Het Hof zal die fout herstellen.

8.3. Omdat de uitspraak van de rechtbank niet in stand blijft, wordt van de Staat wegens het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep geen griffierecht geheven.

Beslissing

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en B. van Walderveen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 5 februari 2010 in het openbaar uitgesproken.