Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-05-2010, BM6648, BK-09/00552

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 28 mei 2010

op het hoger beroep van Fiscale eenheid [X] B.V., [Y] B.V. c.s. te [Z], hierna: belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 juli 2009, nummer AWB 07/2519 OB, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslag.

Naheffingsaanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rivierenland (kantoor Gorinchem), hierna: de Inspecteur, heeft aan belanghebbende over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 54.384.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de naheffingsaanslag afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 285.

1.4. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 447.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 april 2010, gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), bestaande uit [A] (hierna: [A]), [X] B.V., [Y] B.V. en [B] B.V. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende betreffen het ontwikkelen, voorbereiden en doen realiseren van bouwplannen.

3.2. Aan [A] en diens echtgenote is in 1999 voor ƒ 855.100, zonder berekening van omzetbelasting, een woonboerderij aan de [a-straat 1] en [2] te [Z] (hierna: de woonboerderij) geleverd. Sedert 5 oktober 2004 is [A] enig eigenaar van de woonboerderij.

3.3. In 2005 en 2006 is de woonboerderij verbouwd. Het woongedeelte aan de voorkant wordt kantoorruimte. De achterzijde, tot dat moment in gebruik als stal, wordt woonruimte. De kantoorruimte is bij belanghebbende in gebruik.

3.4. De verbouwingskosten bedragen € 451.493 inclusief omzetbelasting. De facturen zijn gesteld ten name van [A]. Belanghebbende heeft de ter zake van de verbouwing in rekening gebrachte omzetbelasting ad € 67.980 volledig op aangifte in aftrek gebracht (€ 36.563 in het vierde kwartaal van 2005 en € 31.417 in het eerste kwartaal van 2006).

3.5. De ter zake van het gebruik van de woonboerderij als woning gemaakte of te maken kosten zijn niet rechtstreeks doorberekend in of anderszins goedgemaakt door de vergoedingen van de voor de heffing van omzetbelasting belaste prestaties van belanghebbende.

3.6. Naar aanleiding van een boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. Omdat 20 percent van de verbouwingskosten aan de kantoorruimte is toe te rekenen, is met de naheffing 80 percent van de in aftrek gebrachte voorbelasting gecorrigeerd.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Partijen houdt uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of de Inspecteur terecht 80 percent van de ter zake van de verbouwing van de woonboerderij in rekening gebrachte en door belanghebbende afgetrokken omzetbelasting heeft nageheven, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de in het kader van de restauratie en verbouwing van het pand verrichte werkzaamheden uitsluitend bestaan uit diensten. Nu van de onjuistheid daarvan niet is gebleken, zal het Hof daarvan uitgaan. Tussen partijen is evenmin in geschil de door de Inspecteur toegepaste verdeelsleutel ter berekening van de in dezen aan de belaste prestaties toe te rekenen voorbelasting.

6.2. Voor de beoordeling in welke mate belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan brengen, is allereerst van belang het antwoord op de vraag of de aan belanghebbende verleende diensten volledig voor de onderneming kunnen worden bestemd, zodanig dat de omzetbelasting onmiddellijk en volledig in aftrek kan worden gebracht.

6.3. Het staat vast dat 20 percent van de woonboerderij voor bedrijfsdoeleinden wordt gebruikt. Tussen partijen is niet in geschil dat de in geding zijnde diensten voor 80 percent voor andere dan bedrijfsdoeleinden worden gebruikt.

6.4. Onder de in 6.3 vermelde omstandigheden biedt artikel 15, eerste lid, van de Wet, zoals die bepaling destijds luidde, geen mogelijkheid de in rekening gebrachte belasting voor meer dan 20 percent in aftrek te brengen. In het licht van het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 14 juli 2005, zaak C-434/03 (Charles en Charles-Tijmens), dient dan te worden beoordeeld of belanghebbende op grond van de bepalingen van de destijds geldende Zesde richtlijn toch aanspraak kan maken op volledige aftrek van de onderhavige voorbelasting.

6.5. Het gebruik dat belanghebbende van de in geding zijnde diensten maakt voor andere dan bedrijfsdoeleinden kan op de voet van artikel 6, tweede lid, van de Zesde richtlijn niet worden gelijkgesteld met een onder bezwarende titel verrichte dienst. Als een zodanige dienst zijn immers aangewezen (a) het gebruik van een tot het bedrijfsvermogen behorend goed en (b) het verrichten van diensten om niet. In dat verband is van belang dat het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Zesde richtlijn geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat onder goederen lichamelijke zaken worden verstaan. Dat betekent dat een dienst als bedoeld onder (a) zich niet kan voordoen. Heffing als bedoeld onder (b) is evenmin mogelijk, nu de desbetreffende bepaling niet ziet op het gebruik van aan de belastingplichtige verleende diensten.

6.6. Uitgaande van het onder 6.5 overwogene zou een bestemming van de in geding zijnde diensten voor de onderneming met onmiddellijke en volledige aftrek ertoe leiden dat op het gebruik van die diensten voor andere dan bedrijfsdoeleinden in het geheel geen omzetbelasting drukt. Een dergelijk gevolg is naar het oordeel van het Hof niet verenigbaar met de uitgangspunten en de systematiek van de heffing van omzetbelasting, zoals die in de Zesde richtlijn zijn vormgegeven. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU geeft naar het oordeel van het Hof geen aanknopingspunten voor een andere conclusie.

6.7. In dat verband merkt het Hof nog op dat het bepaalde omtrent de aftrek van voorbelasting in de artikelen 17 tot en met 20 van de Zesde richtlijn niet de mogelijkheid biedt het op het gebruik voor andere dan bedrijfsdoeleinden betrekking hebbende deel van de voorbelasting onmiddellijk in aftrek te brengen en die aftrek in de volgende jaren te herzien. Dat is evenmin het geval met betrekking tot het bepaalde in artikel 15 van de Wet en de daarop gegronde uitvoeringsbepalingen.

6.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat bij de aftrek van voorbelasting in dit geval het gebruik voor andere dan bedrijfsdoeleinden van de desbetreffende diensten onmiddellijk in aanmerking dient te worden genomen. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat slechts 20 percent van de in rekening gebrachte omzetbelasting voor aftrek in aanmerking komt.

6.9. Het hoger beroep treft derhalve geen doel. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 28 mei 2010 in het openbaar uitgesproken.