Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-06-2010, BN1991, BK-09/00013

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 25 juni 2010

Datum publicatie: 21 juli 2010

ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:BN1991

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2008:BG7445, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: BK-09/00013

Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. De vennootschap heeft om ”zwarte cijfers” te presenteren ter verwerving van een bankkrediet, diverse gelieerde rechtspersonen voorraadfacturen uitgereikt, waarvan de omzetbelasting is gepassiveerd en buiten de aangifte gehouden. Vanwege opzet kon melding betalingsonmacht niet meer tijdig worden gedaan.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummer BK-09/00013

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer d.d. 25 juni 2010

op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 november 2008, nummer AWB 07/7650, betreffende na te vermelden beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Belanghebbende is bij beschikking van 16 mei 2007 door de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Holland-Midden, hierna: de Ontvanger, aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de vennootschap) verschuldigde, maar niet betaalde omzetbelasting, vermeerderd met kosten en heffingsrente (hierna: de aansprakelijkstelling). De aansprakelijkstelling is gegrond op de artikelen 32, tweede lid, en 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw), beloopt € 165.299 en betreft een aan de vennootschap over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting met dagtekening 27 mei 2006 en aanslagnummer [xx.xx.xxx.x.xx.xxxx]. Het bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, is gespecificeerd als: € 152.901 aan omzetbelasting, € 10.153 aan invorderingskosten en € 2.245 aan heffingsrente.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

1.3. Van de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 39.

1.4. Bij de in de aanhef vermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met € 73.718,87 en vastgesteld op € 91.580,13, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 644, de Staat aangewezen als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet voldoen en gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 216.De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord. De Ontvanger heeft zijn incidenteel hoger beroep ingetrokken.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 mei 2010, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen.

Vaststaande feiten

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.

3.1. Belanghebbende is sedert 17 december 2004 statutair bestuurder en sedert 21 december 2005 tevens enig aandeelhouder van de vennootschap. De vennootschap levert goederen en diensten op automatiseringsgebied. Zij is op 10 juli 2007 in staat van faillissement verklaard.

3.2. Bij het doen van de aangifte voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 heeft de vennootschap de omzet over de maanden oktober en november 2005 betrokken. De over de maand december 2005 verschuldigde omzetbelasting ter zake van onder meer aan enkele rechtspersonen in verband met de verwerving van een bankkrediet verzonden voorraadfacturen heeft de vennootschap buiten de aangifte gelaten en op haar balans gepassiveerd.

3.3. Op 6 maart 2006 heeft de vennootschap voor het bedrag dat op aangifte over het vierde kwartaal 2005 moest worden voldaan een melding betalingsonmacht gedaan zonder gespecificeerd bedrag. De Ontvanger heeft deze melding 8 maart 2006 ontvangen en abusievelijk beoordeeld alsof het de omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2006 betrof. De melding voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 heeft hij verder niet beoordeeld.

3.4. Op 24 maart 2006 heeft de Inspecteur naar aanleiding van deze ongespecificeerde melding een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door de vennootschap gedane belastingaangiften over het jaar 2005. De bevindingen zijn neergelegd in een controlerapport van 20 april 2006. In het controlerapport is onder meer vermeld:

"1.4 Balanspositie ultimo 2005

Het bedrag aan verschuldigde omzetbelasting dat op de balans per 31 december 2005 staat vermeld is als volgt gespecificeerd.

4e kwartaal 2005 € 1.450

suppletie 2005 € 151.451

suppletie 2004 € 3.079

totaal € 155.980

Ik heb geconstateerd dat de verschuldigde omzetbelasting 2004 die betrekking heeft op het gesuppleerde bedrag van € 3.079 niet is afgedragen.

Na te heffen omzetbelasting 2004 € 3.079

De verschuldigde omzetbelasting 2005 die betrekking heeft op het gesuppleerde bedrag van € 152.901 is eveneens niet afgedragen.

Na te heffen omzetbelasting 2005 € 152.901.

Nadat de controle is aangezegd heeft belastingplichtige in de brief van 31 maart 2006 een suppletie aangifte gedaan voor een bedrag van € 155.980.

1.5 Administratieve boete; mededeling art. 67k AWR

Naast de gevolgen voor de belastingheffing heb ik het voornemen om over de bij punt 1.4 genoemde punten een vergrijpboete van 50% op te leggen.

Op grond van de mij thans bekende feiten en omstandigheden ben ik van mening dat het aan opzet is te wijten dat omzetbelasting moet worden nageheven:

Belastingplichtige heeft de verschuldigde omzetbelasting niet is afgedragen. Het is algemeen bekend dat de verschuldigde omzetbelasting tijdig op aangifte moet worden betaald. De omzetbelasting is een aangiftebelasting. Het initiatief om de verschuldigde omzetbelasting aan te geven en af te dragen ligt dan ook bij belastingplichtige. Uit het feit dat belastingplichtige de verschuldigde omzetbelasting niet heeft afgedragen maar wel als schuld heeft gepassiveerd, moet geconstateerd worden dat er opzettelijk te weinig omzetbelasting is afgedragen. Belastingplichtige heeft verklaard dat hij door betalingsproblemen de aangiftegegevens die betrekking hebben op de maand december 2005 bewust niet heeft meegenomen in de aangifte omzetbelasting van het vierde kwartaal 2005 maar heeft gepassiveerd op de balans 2005. Gezien voornoemde feiten ben ik van mening dat er sprake is van opzet. (...)

1.6 Heffingsrente

Over de naheffingsaanslag zal conform de wettelijke regels heffingsrente in rekening worden gebracht."

3.5. Op 31 maart 2006 heeft de vennootschap voor het jaar 2005 een suppletieaangifte in de omzetbelasting van € 151.451 ingediend (hierna: de suppletieaangifte), doch het verschuldigde bedrag niet voldaan.

3.6. Op 11 april 2006 heeft de vennootschap voor het bedrag van de suppletieaangifte een melding betalingsonmacht gedaan. De Ontvanger heeft deze melding op 11 mei 2006 als niet rechtsgeldig aangemerkt.

3.7. Met dagtekening 27 mei 2006 is aan de vennootschap de naheffingsaanslag met aanslagnummer [xx.xx.xxx.x.xx.xxxx] (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd ten belope van € 231.596, gespecificeerd: € 152.901 (= € 151.451 + € 1.450) aan omzetbelasting, een vergrijpboete van 50 percent van € 152.901, en € 2.245 aan heffingsrente.

3.8. De Inspecteur heeft de vergrijpboete ambtshalve verminderd tot nihil, omdat niet aan de formele aspecten voor het opleggen van een vergrijpboete was voldaan.

3.9. Op 1 februari 2007 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de omzetbelasting over het derde kwartaal 2006 alsmede de debiteurenportefeuille ultimo 31 januari 2007. De bevindingen zijn neergelegd in een controlerapport van 5 maart 2007. In dit controlerapport is over de maand december van het jaar 2005 vermeld:

"1.5 Crediteren van de af te dragen omzetbelasting (grootboekrekening 1410)

Bij het doorlopen van de grootboekrekening 1410 (BTW hoog te betalen) van het 2e kwartaal kwam ik de volgende credit boekingen tegen.

[B] gefactureerd aan [C] B.V.i.o. € 19.000

Overnemen voorraad [B] gefactureerd aan [C] B.V.i.o. € 28.500

Voorraad [D] gefactureerd aan [C] B.V.i.o € 9.500

Marketingactiviteiten t.b.v. [E] gefactureerd aan [F] B.V. € 9.500

Totaal aan gecrediteerde omzetbelasting € 66.500

De heer [belanghebbende] heeft hierover de volgende verklaring gegeven.

De omzetbelasting gegevens die betrekking hadden op de maand december 2005 zijn buiten de aangifte van het 4e kwartaal 2005 gehouden. Als reden gaf de heer [belanghebbende] aan dat hij ten behoeve van de jaarrekening 2005 "zwarte" cijfers wilde genereren. Om deze "zwarte" cijfers te realiseren heeft de heer [belanghebbende] de volgende transacties laten plaats vinden. De voorraden hardware alsmede de goodwill van [A] B.V. zijn verkocht aan de volgende gelieerde vennootschappen.

[C] B.V. i.o. hardware € 100.000

goodwill € 150.000

[F] B.V. hardware € 50.000

Totaal aan leveringen € 300.000

De verschuldigde omzetbelasting ad € 57.000 over voornoemde transactie is niet aangegeven en afgedragen. Uiteindelijk is deze verschuldigde omzetbelasting verwerkt in de balanspost van 2005. Het uiteindelijke bedrag van de balanspost 2005 is nageheven. Verschil van inzicht met de mede investeerder de heer [G] hebben er toe geleid dat transacties van december 2005 in het 2e kwartaal 2006 moesten worden teruggedraaid. Dit heeft uiteindelijk geleid tot voornoemde creditering van de verschuldigde omzetbelasting. Voornoemde handelwijze is niet juist. Ingevolge artikel 14 lid 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 dient de belasting welke in het tijdvak is verschuldigd op aangifte te worden aangegeven en voldaan."

3.10. In het hoorverslag van 16 augustus 2007 is onder meer vermeld:

"De heer [belanghebbende] vertelde dat eind januari 2006 aangifte omzetbelasting over het vierde kwartaal 2005 is ingeleverd. De maand december 2005 was zo'n hectische maand dat men heeft volstaan met de aangifte over de maanden oktober en november 2005. De resultaten van de maand december 2005 heeft men in de ingeleverde aangifte over het vierde kwartaal buiten beschouwing gelaten. Men wist dat de aan de inspecteur omzetbelasting aangeboden aangifte over het vierde kwartaal 2005 niet juist was. Middels en suppletie-aangifte op een later tijdstip wilde men dit rechttrekken."

3.11. De vennootschap heeft het bedrag van de naheffingsaanslag niet voldaan.

3.12. De aansprakelijkstelling ziet op het bedrag van de naheffingsaanslag, de heffingsrente en de tot de dag van de aansprakelijkstelling verschuldigde kosten.

Omschrijving geschil in hoger beroep, standpunten en conclusies van partijen

4.1. In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van de naheffingsaanslag en of het aan opzet is te wijten dat het bedrag onbetaald is gebleven, welke vragen door belanghebbende ontkennend en door de Ontvanger bevestigend worden beantwoord. Partijen zijn het eens, dat de aangifte over het vierde kwartaal 2005 onjuist is.

4.2. De Ontvanger heeft aangevoerd dat het onbetaald laten van het bedrag van de naheffingsaanslag te wijten is aan opzet van de vennootschap en dat dientengevolge de vennootschap de betalingsonmacht niet meer kon melden. De vennootschap heeft met het doel een bankkrediet te verwerven, waartoe een positief eigen vermogen moest kunnen worden gepresenteerd, in december 2005 aan diverse gelieerde rechtspersonen tot forse bedragen facturen verzonden ter zake van leveringen, waarvan de daarop vermelde omzetbelasting willens en wetens buiten de aangifte over het vierde kwartaal is gelaten, waardoor zij opzettelijk te weinig omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan.

De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4.3. Belanghebbende heeft deze stelling van de Ontvanger in zijn hoger beroepschrift en ter zitting gemotiveerd bestreden en zich op het standpunt gesteld dat hij op 11 april 2006 tijdig melding heeft gedaan van de betalingsonmacht met betrekking tot de betaling van het bedrag van de naheffingsaanslag. Subsidiair stelt belanghebbende, dat de niet-tijdige melding hem niet verwijtbaar is. Voorts stelt belanghebbende dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De aansprakelijkstelling dient te worden gematigd op basis van te verwachten teruggaven omzetbelasting.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en van de aansprakelijkstelling.

4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij daartoe in de van hen afkomstige stukken en ter zitting hebben aangevoerd.

Het oordeel van de rechtbank

5. De rechtbank heeft omtrent het geschil overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als 'eiser' en de Ontvanger als 'verweerder':

"4.1. Niet in geschil is dat de onder 2.2 bedoelde melding van betalingsonmacht is gedaan meer dan twee weken na de dag waarop de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 had moeten zijn betaald. Ingevolge artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is de melding van betalingsonmacht dus te laat gedaan.

4.2. Betalingsonmacht met betrekking tot een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat te weinig verschuldigde belasting is voldaan kan slechts worden gemeld uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam (artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet).

Het hierna onder 4.3 en 4.4 overwogene leidt echter tot de conclusie dat met betrekking tot de naheffingsaanslag geen melding betalingsonmacht meer kon worden gedaan.

4.3. Eiser heeft aangegeven dat de BV heeft besloten om bij het doen van de aangifte omzetbelasting over het laatste kwartaal van 2005 slechts de omzet over de maanden oktober en november 2005 aan te geven. Eiser heeft daar twee verklaringen voor gegeven, te weten:

1. dat de BV eind 2005 een bankkrediet had aangevraagd en, teneinde daarbij een positief eigen vermogen te kunnen presenteren, in december 2005 tot forse bedragen voorraadfacturen heeft verzonden aan diverse rechtspersonen. Deze facturen (die hierna ook zullen worden aangeduid als: de facturen), die zouden leiden tot een hoge aangifte en afdracht omzetbelasting, zijn buiten beschouwing gelaten. Het lag in de bedoeling om later over te gaan tot creditering en het indienen van een suppletieaangifte omzetbelasting; en

2. dat door boekingsfouten van een medewerkster van de financiële administratie eind 2005 de omzetbelastingpositie van de BV onduidelijk was en dat de BV aanliep tegen aansluitingsproblemen met het nieuwe jaar, terwijl zij in verband met de lopende kredietaanvraag het boekjaar 2005 juist snel probeerde af te sluiten.

Deze, door verweerder niet weersproken feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat de BV over het laatste kwartaal van 2005 willens en wetens - en dus opzettelijk - te weinig omzetbelasting heeft aangegeven en voldaan.

4.4. Eisers stelling dat dat er in de onder 4.3 geschetste omstandigheden geen sprake was van het te weinig aangeven en voldoen van verschuldigde omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2005 (en dat de naheffing niet is opgelegd vanwege de omstandigheid dat te weinig verschuldigde belasting is voldaan), stuit af op artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting, waar is bepaald dat hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, die belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen.

Het voorgaande geldt ook indien eiser met deze stelling de naheffingsaanslag heeft willen betwisten.

4.5. Eisers grief dat er geen melding betalingsonmacht meer behoefde te worden gedaan, omdat verweerder steeds uitgebreid op de hoogte is gehouden van de financiële positie van de BV, zowel door eiser zelf als door zijn medewerkers en de accountant, onder meer tijdens veelvuldig telefonisch contact met de belastingsdienst te Leiden in het eerste kwartaal van 2006, faalt reeds bij gebreke van een voldoende concrete en specifieke feitelijke onderbouwing en leidt overigens niet tot het door eiser gewenste rechtsgevolg, omdat het niet betreft een melding die heeft plaatsgevonden binnen twee weken nadat de betalingsverplichting is ontstaan.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de BV niet op de juiste wijze aan zijn in artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 bedoelde verplichting heeft voldaan. Dat betekent dat wordt vermoed dat niet betaling van de naheffingsaanslag aan eiser te wijten is. Eiser wordt slechts toegelaten tot weerlegging van dit vermoeden indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld (artikel 36, vierde lid, IW 1990).

4.7. Eiser heeft gesteld dat het niet tijdig melden van betalingsonmacht te wijten is aan de administrateur van de BV die eisers instructies dienaangaande niet heeft opgevolgd. Ook als dat zo is, heeft eiser daarmee niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. Zoals eiser zelf ook heeft aangegeven, is en blijft hij als bestuurder verantwoordelijk voor het financiële beleid van de BV. Het overlaten van de financiële administratie aan een personeelslid ontslaat hem niet van zijn verplichting er op toe te zien dat in een geval als dit de betalingsonmacht tijdig wordt gemeld, dan wel deze betalingsonmacht zelf te melden. Eiser kan daarom niet worden toegelaten tot weerlegging van het wettelijke vermoeden dat de niet-betaling van de belastingschulden aan hem te wijten is. Hij is terecht aansprakelijk is gesteld voor de in geding zijnde belastingschuld van de BV.

4.8. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkheidsstelling in verband met het niet of nauwelijks aanwezig zijn van verhaal had moeten uitblijven dan wel dient te worden gematigd.

Bij de beoordeling van deze grief wordt vooropgesteld dat hoofdelijke aansprakelijkheid meebrengt dat de schuldeiser vrij is in de keuze alle dan wel slechts één of sommige van de hoofdelijke schuldenaren tot betaling van de gehele schuld aan te spreken. Weliswaar is verweerder, als overheidsorgaan, daarbij gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bij de beantwoording van de vraag of deze in acht zijn genomen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de aansprakelijkstelling en de daarop volgende stappen. In overeenstemming met het zojuist genoemde beginsel van de hoofdelijke aansprakelijkheid, zullen uiteenlopende verhaalsmogelijkheden al spoedig voldoende grond opleveren om niet alle aansprakelijk te houden personen aan te spreken. Verg. HR 2 november 2001, NJ 2002/24.

Hetgeen eiser, overigens zonder enige specificatie of onderbouwing ten aanzien van de naheffingsaanslag heeft gesteld, leidt niet tot het oordeel dat de naheffingsaanslag onjuist was, dan wel dat verweerder bij de aansprakelijkheidsstelling van eiser niet in overeenstemming met het hiervoor weergegeven uitgangspunt heeft gehandeld.

4.9. Hetgeen eiser heeft aangevoerd over - kort gezegd - verlaging van het bedrag van de aansprakelijkheidsstelling door volgens eiser nog plaats te hebben verrekeningen in verband met de door de fiscus te ontvangen uitkering als preferent schuldeiser in het faillissement en na een correctie op grond van artikel 29, eerste lid, Wet op de omzetbelasting kan thans geen grond voor matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid opleveren.

4.10. Verweerder heeft aangegeven dat het bedrag van de aansprakelijkheidsstelling na verrekening dient te worden verlaagd met een bedrag van € 73.718,87 - derhalve tot

€ 91.580.13. Gezien de verlaging van de aansprakelijkstelling door verweerder in beroep zal het beroep gegrond worden verklaard en moet de beschikking worden vastgesteld conform de verlaging als voorgesteld door verweerder.".

Beoordeling van het hoger beroep

6.1. De bestuurder van een rechtspersoon is hoofdelijk aansprakelijk voor door de rechtspersoon verschuldigde, maar niet betaalde belastingen en premies. De rechtspersoon is gehouden terstond nadat is gebleken dat hij niet tot betaling van de verschuldigde belasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger. Nu sprake is van een naheffingsaanslag die aan de vennootschap is opgelegd vanwege de omstandigheid dat die vennootschap bedragen aan verschuldigde omzetbelasting onbetaald heeft gelaten, kan voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap, die mededeling worden gedaan tot uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Dit betekent dat, indien die omstandigheid is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap, de mededeling van betalingsonmacht niet en dus ook niet tijdig kan worden gedaan.

6.2. De vennootschap heeft als onderdeel van haar strategie ultimo 2005 ter verwerving van een bankkrediet zwarte cijfers te presenteren, ter zake van leveringen diverse gelieerde rechtspersonen facturen uitgereikt, waarvan de bedragen zijn toegevoegd aan het resultaat van de onderneming van de vennootschap. Daarbij is de op die facturen vermelde en over de maand december 2005 verschuldigde omzetbelasting dan wel de omzetbelasting die op die facturen had moeten worden vermeld bij het doen van de aangifte over het vierde kwartaal 2005 buiten beschouwing gelaten, waarbij de bedoeling heeft voorgezeten deze transacties op een later tijdstip door middel van een suppletieaangifte terug te draaien. In plaats van die verschuldigde omzetbelasting aan de Ontvanger te voldoen, heeft de vennootschap deze op haar balans gepassiveerd.

Van deze incorrecte handelwijze zijn de vennootschap en belanghebbende zich terdege bewust geweest naar in het bijzonder blijkt uit het hoorverslag van 16 augustus 2007 en het verslag van het controlerapport van 5 maart 2007. Niet gebleken is dat de vennootschap en die gelieerde rechtspersonen voor de heffing van de omzetbelasting een fiscale eenheid hadden gevormd. Het is de vennootschap en belanghebbende te verwijten dat zij, ondanks de wetenschap van het bestaan van de omzetbelastingschuld, niet zijn overgegaan tot het voldoen . Het aldus niet volledig, stellig en zonder voorbehoud doen van aangifte en het voldoen van te weinig omzetbelasting is verwijtbaar en vormt opzet in de zin van de meldingsregeling. De rechtbank heeft de handelwijze van de vennootschap en belanghebbende terecht en op juiste gronden aangemerkt als het willens en wetens en derhalve opzettelijk voldoen van te weinig omzetbelasting.

6.3. Vanwege de arbeidsverhouding tussen de vennootschap en de manager Services & Operations behoren de gevolgen van diens handelen voor rekening en risico van de vennootschap te blijven. Het is immers de vennootschap zelf geweest die de manager Services & Operations heeft aangesteld en hem taken heeft toebedeeld ter uitvoering van de op haar rustende fiscale verplichtingen.

6.4. Vorenstaande oordelen (6.1 tot en met 6.3) staan in de weg aan een geslaagd beroep op de meldingsregeling. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag is daarom niet mogelijk geweest, wat er ook zij van de tijdigheid of ontijdigheid van de meldingen van 6 maart 2006 en van 11 april 2006.

6.5. Nu de vennootschap de melding van betalingsonmacht niet rechtsgeldig heeft kunnen verrichten, is belanghebbende aansprakelijk voor het onbetaald laten van de omzetbelastingschuld van de vennootschap. Tot de weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling van de omzetbelastingschuld oorzakelijk te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de vennootschap, kan belanghebbende niet worden toegelaten, omdat hem in persoon is te verwijten dat de vennootschap de mededeling niet heeft kunnen verrichten.

6.6. Belanghebbende kan voor de kosten aansprakelijk worden gehouden in het geval hem dienaangaande een verwijt valt te maken. Zoals hiervoor is overwogen, is aan belanghebbende een verwijt te maken door voor de vennootschap niet een volledige en juiste aangifte te doen en de verschuldigde omzetbelasting niet te voldoen. Door dit nalaten moet belanghebbende tevens hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor de dientengevolge belopen invorderingskosten.

6.7. Belanghebbende heeft gesteld, dat de aansprakelijkstelling door een fout verder moet worden gematigd met € 5.714 (= € 59.473 + € 3.856 -/- € 57.615) tot € 85.866,13. De Ontvanger heeft daartegenover aangevoerd dat uit een cijferopstelling afkomstig van belanghebbende zelf blijkt dat de Inspecteur de vennootschap per saldo € 6.875 te veel aan teruggaven heeft verleend. Aan de vennootschap is over de maand mei 2007 een teruggaaf verleend van € 13.105, in plaats van € 8.621 naar de cijferopstelling van belanghebbende van 30 september 2007, en over de maand juni 2007 van € 702 in plaats van € 663 volgens diezelfde cijferopstelling. Ultimo 2007 is de vennootschap per abuis een teruggaaf verleend van € 63.329 (= € 59.473 omzetbelasting + € 3.856 heffingsrente) in plaats van een teruggaaf van € 48.869. Belanghebbende heeft deze stellingen van de Ontvanger onvoldoende weersproken, zodat voor matiging van belanghebbendes aansprakelijkheid geen plaats is. Hetzelfde heeft te gelden voor een door belanghebbende verwachte teruggaaf van € 37.528 aan omzetbelasting en voor een bedrag van € 40.000 dat de curator naar verwachting van belanghebbende aan de boedel zal betalen. Op basis van slechts een door de belanghebbende verwachte en door de Ontvanger betwiste, nog niet plaatsgehad hebbende teruggaaf door de Ontvanger en/of een betaling van een curator, is geen plaats voor een matiging van de aansprakelijkstelling.

6.8. De Inspecteur heeft mede op basis van het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van de suppletieaangifte de naheffingsaanslag opgelegd, hetgeen betekent, dat de Inspecteur over de aanvaardbaarheid van de suppletieaangifte een beslissing heeft genomen.

6.9. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.T. Sanders, B. van Walderveen en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 25 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbenden als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kunnen binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.