Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-09-2010, BO0352, BK-09-00240 en BK-09-00241

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 28 september 2010

In de zaak met nummer BK-09/00240

op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 2009, nr. AWB 08/623 IW, betreffende na te noemen beschikking.

In de zaak met nummer BK-09/00241

op het hoger beroep van [belanghebbende] te [Z] tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 maart 2009, nr. AWB 09/1854 IW, betreffende na te noemen beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

In de zaak met nummer BK-09/00240

1.1. Bij beschikking van 24 december 2004, nr. [...], heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de BV) verschuldigde, maar niet of niet volledig betaalde, loonbelasting en premie volksverzekeringen. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen (hierna: WFV). De beschikking heeft mede betrekking op de invorderingsrente, verzuimboeten en aanmaningskosten.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger belanghebbendes bezwaren tegen de beschikkingen afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

In de zaak met nummer BK-09/00241

1.4. Bij beschikking van 24 december 2004, nr. [...], heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de door de BV verschuldigde, maar niet of niet volledig betaalde, omzetbelasting. De aansprakelijkstelling is gegrond op artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 en artikel 16 van de WFV. De beschikking heeft mede betrekking op de invorderingsrente, verzuimboeten en aanmaningskosten.

1.5. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger belanghebbendes bezwaren tegen de beschikkingen afgewezen.

1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier in de zaak BK-09/00240 een griffierecht geheven van € 106. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. De Ontvanger heeft op 20 mei 2010 een nader stuk ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 juni 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. Op verzoek van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 8 juni 2010 de dossiers in de zaken met nummers AWB 05/5727 IW en AWB 06/2476 IW (rechtbank 's-Gravenhage) en BK-07/615 (gerechtshof 's-Gravenhage), voor zover deze niet reeds ter zitting aan het Hof waren overhandigd, aan het Hof gestuurd. De griffier van het Hof heeft bij brief van 14 juni 2010 een afschrift van deze dossiers aan de Ontvanger gestuurd. De Ontvanger heeft bij brief van 17 juni 2010 het Hof medegedeeld geen reactie daarop te hebben. Partijen hebben het Hof laten weten geen prijs te stellen op een nadere zitting.

Vaststaande feiten

In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de navolgende feiten die de rechtbank in onderdelen 2.1 t/m 2.4 van de bestreden uitspraken heeft vastgesteld, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiser en de Ontvanger als verweerder is aangeduid.

?2.1 Zoals ter zitting met partijen is afgesproken, worden eveneens tot de processtukken in deze zaak gerekend de stukken uit de dossiers van de tussen partijen gevoerde procedures met nummers 05/5727 en 06/2476 - waar partijen, zonder deze stukken over te leggen, in deze procedure naar hebben verwezen.

2.2 De aansprakelijkstellingen zien op aan [A] B.V. (hierna: de BV) bij de naheffingsaanslagen, vermeld in het hierna opgenomen overzicht, geheven loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PV) en omzetbelasting (hierna: OB). De aansprakelijkstellingen hebben mede betrekking op de in het onderstaande overzicht per naheffingsaanslag gespecificeerde rente, verzuimboeten en aanmaningskosten.

2.3 Eiser was vanaf 25 november 2003 enig bestuurder en enig aandeelhouder van de op 18 september 2001 opgerichte en op 7 september 2005 failliet verklaarde BV. De BV heeft vanaf maart 2004 de LB/PV en OB die zij op aangifte moest afdragen, onderscheidenlijk voldoen, niet meer afgedragen/voldaan, hetgeen heeft geleid tot oplegging aan de BV van de onder 2.2 opgesomde naheffingsaanslagen. De naheffingsaanslagen zijn berekend conform de door de BV ingediende aangiften LB/PV en OB. Tegen de naheffingsaanslagen en de daarmee in één geschrift verenigde en bekendgemaakte rente- en boetebeschikkingen is geen bezwaar gemaakt.

2.4 Op 25 juni 2004 heeft de BV een mededeling betalingsonmacht gedaan met betrekking tot de over het eerste kwartaal van 2004 verschuldigde LB/PV (hierna: de mededeling betalingsonmacht). Bij brief van 12 juli 2004 heeft verweerder de mededeling betalingsonmacht niet rechtsgeldig verklaard omdat zij niet tijdig was gedaan."

3.2. In de door de rechtbank in onderdeel 2.1 van haar uitspraak aangehaalde zaak met nummer 06/2476 heeft dit Hof op 21 juli 2009 uitspraak gedaan (nummer BK-07/00615). Aan die uitspraak ontleent het Hof de volgende tussen partijen niet in geschil zijnde feiten.

?3.3. In het eerste verslag ex artikel 73a Fw van de bevindingen van de curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Benelux B.V., van 23 februari 2006, heeft de curator, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende vermeld:

Personeel gemiddeld aantal: 2

Verslagperiode: 14 februari tot en met 23 februari 2006

(...)

(...)

1.2 Winst- en verlies

De curator verwijst naar het rapport inzake de jaarrekening 2003, naar de interne cijfers over 2004 en 2005 alsmede naar de tussentijdse cijfers over de periode 1 januari 2006 tot en met 15 februari 2006.

In 2003 is een omzet gerealiseerd van € 2.987.119,--. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.105.163,--, waardoor er een bruto-omzetresultaat is behaald van € 1.881.956,--. In totaal bedroegen de kosten € 1.949.579,- waardoor het netto-omzetresultaat uiteindelijk € 67.623,-- negatief bedroeg.

In 2004 is een omzet gerealiseerd van € 2.854.579,87. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.577.378,94 waardoor er een bruto omzetresultaat is behaald van € 1.277.200,93. De kosten bestonden met name uit doorbelast werk van derden en inkoopkosten: De kosten bedroegen in totaal € 3.183.636,64 waardoor het netto-omzetresultaat uiteindelijk € 329.056,77 negatief bedroeg.

In 2005 is de omzet gestegen naar € 2.937.844,74. De kostprijs van de omzet bedroeg € 1.452.576,03 zodat er een bruto-omzetresultaat is behaald van € 1.485.268,71 positief. Er is uiteindelijk een negatief resultaat vóór belastingen behaald van € 230.171,95.

In 2006 is tot en met 15 februari 2006 een bedrag omgezet van € 356.554,87. De kostprijs van de omzet over deze periode bedroeg € 97.256,60, zodat er een bruto-omzetresultaat gerealiseerd is van € 259.298,27 positief. Door de overige kosten ter grootte van € 84.412,35 is dit omzetresultaat verminderd naar een uiteindelijk (voorlopig) positief resultaat van € 174.885,92. Deze cijfers zijn volgens de curator erg voorlopig. Volgens een begroting opgesteld door [belanghebbende] na fáillissementsdátum zou een winst van € 7.000,- per maand mogelijk zijn bij een maandomzet van € 250.000,--. De cijfers over de eerste 6 weken kunnen derhalve niet juist zijn.

3.4. In het tweede verslag ex artikel 73a Fw van de bevindingen van de curator in het faillissement van de BV heeft de curator, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, het volgende vermeld:

2. Vorderingen

De curator is er niet in geslaagd de vordering uit hoofde van ter beschikking gestelde werknemers groot € 618.837,21 op [B] Benelux B.V. te incasseren. Op 14 februari 2006 is door de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van [B] Benelux B.V. zulks met benoeming van mr [persoon 1] tot curator. De vordering van [A] B.V. is, bij de curator van [B] Benelux B.V. ingediend. Gelet op de vorderingen van de belastingdienst zal naar verwachting geen uitkering aan concurrente crediteuren kunnen plaats vinden.

5. Liquide middelen en banksaldi

Er zijn geen liquide middelen aangetroffen. De vennootschap hield een tweetal bankrekeningen aan bij ABN AMRO Bank N.V. De saldi van deze rekeningen waren € 4,84 en € 0,76 positief. Na datum faillissement zijn een tweetal restituties ontvangen van Stichting [N]. Na verrekening van bankkosten is een bedrag groot € 380,04 overgeboekt naar de kantoorrekening van de curator en resteert thans nog een creditsaldo op de rekening bij ABN AMRO Bank N.V. van € 331,34.

V PASSIVA

VI OVERIGE ZAKEN

(...)

4. Bestuurdersaansprakelijkheid

Omschrijving geschil, standpunten en conclusies van partijen

In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241

4.1. In hoger beroep is in geschil of belanghebbende terecht door de Ontvanger aansprakelijk is gesteld. In het bijzonder is in geschil of door de BV tijdig en rechtsgeldig mededeling van betalingsonmacht is gedaan met betrekking tot de in 3.1 vermelde belasting- en premieschulden, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Ontvanger ontkennend beantwoordt.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

4.3. De hoger beroepen van belanghebbende strekken tot vernietiging van de beschikkingen waarbij hij aansprakelijk is gesteld.

4.4. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.

Overwegingen omtrent het geschil

In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241

5.1 Partijen hebben het Hof in het bijzonder de vraag voorgelegd of met de door de BV op 25 juni 2004 gedane mededeling van betalingsonmacht is voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW.

5.2. Bij de beantwoording van die vraag stelt het Hof het volgende voorop. Indien op de juiste wijze aan de hiervoor bedoelde meldingsplicht is voldaan, is ingevolge het derde lid van die bepaling, een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (hierna: de toetsperiode). Indien geen mededeling is gedaan omdat de meldingsplicht is vervallen als gevolg van de omstandigheid dat de ontvanger reeds weet heeft of redelijkerwijs kan hebben van de betalingsonmacht, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de toetsperiode wordt bepaald door terugrekening vanaf het tijdstip waarop de mededeling uiterlijk had moeten zijn gedaan indien de meldingsplicht niet was vervallen. Gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit IW en artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ligt dit tijdstip één maand en twee weken na het einde van het tijdvak waarin de belasting verschuldigd is geworden.

5.3. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de BV op 25 juni 2004 op rechtsgeldige wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, dient te worden beoordeeld of aannemelijk is, dat het niet betalen van de onder 3.1 genoemde belasting- en premieschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperiode. Niet in geschil is dat eiser sinds 25 november 2003 enig bestuurder van de BV is. Nu het door terugrekening bepaalde begin van de toetsperiode voor deze belastingschulden steeds vóór deze datum ligt, geldt deze datum als tijdstip waarop de toetsperioden aanvingen.

5.4. In de in rechtsoverweging 3.2 vermelde uitspraak van dit Hof van 21 juli 2009 heeft het Hof omtrent de in 5.3 aan de orde gestelde vraag geoordeeld:

?5.4. In de onderhavige zaak ligt in de stellingen van de Ontvanger onder meer besloten dat aan belanghebbende wordt verweten dat hij als bestuurder van de BV onbehoorlijk en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger doordat hij, samengevat weergegeven, een constructie heeft gehanteerd waardoor de BV niet of niet tijdig, dan wel niet volledig de door haar verschuldigde belasting en premies kon betalen, als gevolg waarvan de Ontvanger is benadeeld.

5.5. Bij de beoordeling van die stelling zal hetgeen de Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 8 december 2006, nr. C05/256, LJN AZ0758 worden vooropgesteld. De Hoge Raad overwoog, voor zover in de onderhavige zaak van belang:

5.6. Derhalve is een bestuurder aansprakelijk indien hem ernstig persoonlijk verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Indien het voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is dat door zijn handelwijze schade jegens de Ontvanger kan ontstaan, impliceert dat doorgaans een voldoende ernstig persoonlijk verwijt.

5.7. Bij de beantwoording van de vraag of de aan belanghebbende verweten handelingen onrechtmatig jegens de Ontvanger zijn, zal het Hof alle ter zake dienende omstandigheden van de onderhavige zaak in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekken. Dat betekent ook dat het Hof bij de vaststelling van het vereiste causaal verband dient te onderzoeken of de belasting- en premieschulden waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, onbetaald zijn gebleven als gevolg van het kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dit op grond van het geheel van de, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, aan belanghebbende verweten gedragingen aannemelijk is te achten.

5.8. Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag in hoeverre belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat door zijn handelwijze belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven.

5.10 Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de vele in het dossier aanwezige getuigenverklaringen waarop de Ontvanger zich beroept, blijkt dat belanghebbende bij [B] en de BV een leidende en allesoverheersende positie innam, het beleid van deze vennootschappen bepaalde en volledig op de hoogte was van de financiële posities van de vennootschappen en van (de redenen van) het niet of niet geheel betalen door [B] van de facturen van de BV.

5.12. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet betalen van elk van de onder 1.1. in het vonnis van de rechtbank genoemde belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 25 november 2003 tot het voor de desbetreffende belastingschuld geldende, onder 4.5 van de uitspraak van de rechtbank bedoelde tijdstip. Bij dit oordeel neemt het Hof, evenals de rechtbank, het volgende in aanmerking. Aannemelijk is dat belanghebbende, gebruik makend van zijn leidende en overheersende positie bij [B], heeft bewerkstelligd dat deze vennootschap aan de BV niet meer betaalde dan de bedragen die de BV nodig had voor de betaling van de nettolonen van haar werknemers en nog enkele bijkomende kosten. Voorts is aannemelijk dat belanghebbende, als enig bestuurder van de BV, ervoor heeft gekozen, althans heeft toegelaten, dat de BV de belangen van de fiscus als schuldbelanghebbende willens en wetens verwaarloosde doordat zij de vorenbedoelde belastingschulden niet voldeed terwijl de daarvoor benodigde gelden wel, althans ten dele, bij de BV aanwezig waren doch werden gebruikt voor andere doeleinden, met name de betaling van de nettolonen van de werknemers. In dit verband is nog van belang dat belanghebbende, hoewel hij als enig bestuurder van de BV daarvoor de eerst aangewezene was, niets heeft ondernomen om de achterstallige betalingen bij [B] in te vorderen en/of tot een betalingsregeling met [B] te komen. De stelling van belanghebbende dat het personeelsbestand van de BV is ingekrompen van 63 werknemers in 1999 naar 41 werknemers in 2005, is niet relevant aangezien gesteld noch gebleken is dat dit wijziging heeft gebracht in de gedragslijn van de BV om alle beschikbare middelen te gebruiken voor de betaling van nettolonen en enige bijkomende kosten. Hooguit bracht de personeelsinkrimping mee dat de belastingschulden van de BV iets minder snel opliepen. Tot betaling van verschuldigde belasting heeft de inkrimping van het personeelsbestand niet geleid. Bij dit alles is niet van belang welke reden [B] ervoor had de facturen van de BV niet volledig te betalen.

5.13. Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de conclusie gerechtvaardigd dat belanghebbende als bestuurder van de BV bewust ervoor zorg heeft gedragen dat de vorenbedoelde belastingschulden onbetaald bleven. Belanghebbende wist of had redelijkerwijze moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. Ter zake treft hem persoonlijk een ernstig verwijt. Zelfs als moet worden aangenomen dat belanghebbende, zoals hij stelt, zich niet persoonlijk heeft verrijkt, doet zulks niet af van voormeld oordeel. Door zijn handelwijze heeft hij de onderneming in vloeren, die naar zijn eigen zeggen reeds vanaf 1999 verlieslijdend was, gefinancierd met gelden die de Ontvanger toekwamen, welke gelden de Ontvanger uiteindelijk niet zijn toegevloeid. De conclusie moet derhalve zijn dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld, zowel voor de onbetaald gebleven belastingen en premies als voor de invorderingsrente, de boetes en de aanmaningskosten."

5.5. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, het Hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.

5.6. Nu het Hof heeft geoordeeld dat het niet betalen van de onder 3.1. genoemde belasting- en premieschulden het gevolg is van aan belanghebbende als bestuurder van de BV te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperiode, kan het de vraag of de BV ter zake van deze belasting- en premieschulden op de juiste wijze aan de meldingplicht van artikel 36, tweede lid, van de IW heeft voldaan, in het midden laten.

5.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hoger beroep ongegrond is.

Proceskosten

In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

In de zaak met nummer BK-09/00240 en in de zaak met nummer BK-09/00241

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Chr.T.P.M. Zandhuis, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 28 september 2010 in het openbaar uitgesproken.