Gerechtshof 's-Gravenhage, 22-12-2010, BP4315, BK-09/00804 en BK-09/00805

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 22 december 2010

op het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 oktober 2009, nr. AWB 08/09 en 08/10 VPB, betreffende na te noemen aanslag.

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is, met dagtekening 8 oktober 2005, voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 423.187 en is, met dagtekening 22 oktober 2005, voor het jaar 2003 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 392.933. Bij gelijktijdig met de opgelegde aanslagen genomen beschikkingen is het verlies voor beide jaren vastgesteld op nihil.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaarschriften, gedagtekend 17 november 2005 ingediend, en heeft verzocht om vermindering van de aanslagen tot nihil en vaststelling van de verliezen voor de jaren 2002 en 2003 op een bedrag van respectievelijk € 22.797 en € 25.788.

1.3. Bij uitspraken op bezwaar van 20 december 2007 heeft de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor [P], de bezwaren afgewezen en de aanslagen en beschikkingen gehandhaafd.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 447. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel ingestelde hoger beroep beantwoord. Zowel in het principale als het incidentele hoger beroep is gerepliceerd en gedupliceerd. Belanghebbende heeft voorts een nader stuk ingediend op de voet van artikel 8:58, eerste lid, Awb.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 10 november 2010, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1.  Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, kan in hoger beroep worden uitgegaan van de navolgende feiten die de rechtbank in onderdelen 1 tot en met 11 van de bestreden uitspraak heeft vastgesteld, waarbij door de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder is aangeduid:

1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Haar ondernemingsactiviteiten bestaan uit het exploiteren van in Nederland gelegen onroerende zaken.

3. Op 24 december 1997 heeft de Gemeente Giessenland in haar basisadministratie [D] uitgeschreven naar Aruba.

4. Gedurende heel het jaar 1998 vormden [B], [A], [F] en eiseres een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De moedermaatschappij van de fiscale eenheid is [B].

5. Op 1 maart 1998 heeft [F] haar feitelijke leiding verplaatst naar Aruba.

6. Op 15 juli 1998 heeft [F] alle vijf bij haar in bezit zijnde onroerende zaken overgedragen aan eiseres voor een bedrag van ƒ 10.275.000. Deze overdracht vond plaats in het kader van een interne reorganisatie waarbij alle onroerende goederen van de [C] groep werden geconcentreerd in eiseres. Eiseres is de koopsom geheel schuldig gebleven aan [F]. Diverse latere investeringen door eiseres zijn eveneens intragroep gefinancierd door [F].

7. Op 25 juli 2002 zijn de aandelen van eiseres overgedragen aan Stichting [G] (hierna: de [G]), gevestigd op Aruba. Hierdoor is met betrekking tot eiseres de fiscale eenheid verbroken per 1 januari 2002.

8. Op 5 augustus 2002 is eiseres ingeschreven in het Handelsregister van Aruba.

9. Op 18 oktober 2002 heeft eiseres tot zekerheid van haar vordering(en) hypotheek verstrekt aan [F].

11. Eiseres heeft de rente verschuldigd aan [F], in aftrek gebracht op haar winst. Voor de jaren 2002 en 2003 bedraagt die rente respectievelijk € 445.984 en € 418.721.

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) hetzij toepassing van het bijzondere rechtsmiddel fraus legis, in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de aan [F] verschuldigde rente. Voorts is in geschil of belanghebbende in aanmerking komt voor een proceskostenvergoeding.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van nihil en vaststelling van de verliezen op, voor 2002, € 22.797 en, voor 2003, € 25.788, en subsidiair tot vermindering van de aanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van nihil en vaststelling van de verliezen op nihil.

5.2. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het principale hoger beroep.

Oordeel van de rechtbank

6.1. Op het door belanghebbende ingestelde beroep heeft de rechtbank het volgende overwogen, waarbij voor eiseres dient te worden gelezen: belanghebbende en voor verweerder: de Inspecteur:

Toepassing artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb

16. Ingevolge artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet Vpb (teksten 2002 en 2003) komen – kort gezegd en voor zover hier van belang – bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van geldleningen die zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover de geldlening verband houdt met een vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam aan wie de geldlening verschuldigd is.

17. Niet in geschil is dat eiseres en [F] voor 2002 en 2003 zijn aan te merken als verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb.

18. Vaststaat dat de rentedragende schuld van eiseres aan [F] enerzijds samenhangt met het schuldig blijven van de koopsom voor het verwerven van voormelde onroerende zaken, en anderzijds met de intragroep financiering van andere investeringen die eiseres heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee sprake van een geldlening die verband houdt met een aanwending van vermogen door eiseres als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb en is in beginsel sprake van de uitsluiting van renteaftrek op grond van die bepaling.

Bedrijfsfusie

19. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de overdracht van de onroerende zaken van [F] aan eiseres onder schuldigerkenning, moet worden aangemerkt als een (oneigenlijke) bedrijfsfusie die op grond van paragrafen 9.1 en 9.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991, nr. DB91/2309, V-N 1991/2763, geruisloos kan plaatsvinden. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat nu vaststaat dat de onroerende zaken niet zijn overgedragen tegen uitreiking van aandelen, alleen al daarom geen sprake kan zijn geweest van een bedrijfsfusie als bedoeld in artikel 14 van de Wet Vpb en het voormelde Besluit. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat voldaan zou zijn aan de voorwaarden die aan een fiscaal gefacilieerde bedrijfsfusie binnen fiscale eenheid zou zijn voldaan. Los daarvan kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar standpunt dat een dergelijke bedrijfsfusie aan de toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb in de weg zou staan. Deze beroepsgrond van eiseres faalt derhalve.

Zakelijke overwegingen

21. De stelling van eiseres dat zij streefde naar een vereenvoudigde (groep)structuur, heeft de rechtbank geenszins overtuigd, nu de allocatie van de onroerende zaken bezien vanuit eiseres niet tevens gepaard ging met een andere concernstructuur. Zij heeft haar stelling dat de onmogelijkheid van overdracht van rechten op onroerende goederen van invloed zijn geweest op de rechtshandelingen en de wijze van financieren ook na bespreking van dit argument ter zitting niet kunnen verduidelijken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres op grond van het voorgaande niet aannemelijk gemaakt dat aan de geldlening(en) en de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Vestigingsplaats eiseres

22. Eiseres stelt dat zij sinds 2002 niet meer in Nederland is gevestigd, maar op Aruba. Dienaangaande oordeelt de rechtbank dat eiseres dit, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt. Zij heeft geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden gesteld – laat staan aannemelijk gemaakt – waaruit kan worden afgeleid dat haar feitelijke vestigingsplaats niet meer in Nederland maar op Aruba is gelegen. De overdracht door [F] van haar aandelen in eiseres aan de Antilliaanse [G] en de daarop volgende inschrijving van eiseres in het handelsregister op Aruba, zijn daartoe onvoldoende. Zelfs indien de vestigingsplaats van eiseres toch geacht zou moeten worden zich op Aruba te bevinden dan nog leidt dit naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door eiseres gewenste gevolg, omdat in dat geval aannemelijk is dat sprake is van een vaste inrichting.

Toepassing BRK

23. Gezien het oordeel onder 22, moet het er voor worden gehouden dat eiseres in de onderhavige jaren in Nederland is gevestigd en als binnenlands belastingplichtige is onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Nu eiseres in Nederland is gevestigd en de onroerende zaken die zijn verzekerd door hypotheek in Nederland zijn gelegen, is er geen sprake van schulden van een inwoner van een van de landen, welke verzekerd zijn door hypotheek op onroerende goederen gelegen of gevestigd binnen een van de andere landen. Dit brengt met zich dat het beroep van eiseres op artikel 23 van de BRK faalt. Hierbij overweegt de rechtbank ten overvloede dat, zelfs al zou artikel 23 van de BRK van toepassing zijn, dit artikel op grond van artikel 35a van de BRK niet aan de toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Vpb in de weg hoeft te staan.

Toepassing en bescherming EG-Verdrag

24. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) dat wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een zodanige invloed heeft op de besluiten van die vennootschap, dat zij de activiteiten ervan kan bepalen (hierna: controlerende invloed), moet worden beoordeeld of artikel 43 van het EG-verdrag betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing is.

25. De uitsluiting van renteaftrek op de voet van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb is in beginsel niet beperkt tot rentebetalingen aan een vennootschap met een controlerende invloed op de rentebetalende vennootschap. Mitsdien zou de toepassing van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb zowel kunnen worden getoetst aan de vrijheid van vestiging ex artikel 43 van het EG-Verdrag als aan het vrije verkeer van kapitaal ex artikel 56 van het EG-Verdrag. Aangezien in de onderhavige situatie uitsluitend rente is betaald aan een vennootschap met een controlerende invloed op de rentebetalende vennootschap, dient in dit geval te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging, en wordt niet toegekomen aan een toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer (vergelijk HvJ EG 26 juni 2008, nr. C-284/06, V-N 2008/35.14, Burda vs Finanzamt Hamburg-Am Tierpark, en HR 26 september 2008, nr. 43 339, V-N 2008/47.13). Het na het sluiten van het onderzoek gewezen arrest HvJ EG 17 september 2009, nr. C-182/08, V-N 2009/42.20, Glaxo Wellcome, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel reeds omdat artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb geen betrekking heeft op aandelentransacties en bovendien slechts van toepassing is indien sprake is van verbonden lichamen.

26. Aruba is geen “Lid-Staat” in de zin van artikel 43 van het EG-verdrag. Derhalve geldt het verbod van beperkingen van de vrijheid van vestiging niet met betrekking tot de onderhavige situatie waarin een op Aruba gevestigde vennootschap een deelneming heeft in een in Nederland gevestigde vennootschap. Dit betekent dat artikel 43 van het EG-verdrag niet aan de uitsluiting van de renteaftrek bij eiseres op grond van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb, in de weg staat.

27. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de uitsluiting van renteaftrek van artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet Vpb op de rente verschuldigd aan [F] van toepassing is. Het gelijk is derhalve aan verweerder. Om die reden behoeft het standpunt van verweerder dat de renteaftrek wordt uitgesloten door het leerstuk van fraus legis geen behandeling.

28. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Beoordeling van het hoger beroep

Beoordeling van het principale hoger beroep

7.1. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de rentedragende schuld van belanghebbende aan [F] een geldlening is die verband houdt met een aanwending van vermogen door belanghebbende als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet. Dit oordeel berust naar 's Hofs oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 10a, tweede lid, onderdeel c, van de Wet (tekst 2002 en 2003) is slechts van toepassing voor zover de geldlening verband houdt met – voor zover hier relevant - ‘een (…) vorm van aanwending van vermogen (…) ten behoeve van het lichaam (…) aan wie de geldlening verschuldigd is’. Zulks veronderstelt een overdracht op enigerlei wijze van vermogen aan het lichaam aan wie de geldlening is verschuldigd. Daarvan is in casu geen sprake. Belanghebbende is slechts een koopsom ter zake van de koop van onroerende zaken aan [F] schuldig gebleven. De vermogenspositie van [F], het lichaam aan wie belanghebbende de geldlening verschuldigd is, wijzigt daardoor slechts in die zin dat onroerende zaken worden omgezet in een vordering op belanghebbende. Er is daarom geen sprake van een aanwending van vermogen door belanghebbende ten behoeve van [F], noch van een aanwending van vermogen van [F] ten behoeve van zichzelf.

7.2.1 De Inspecteur stelt zich voorts op het standpunt dat, indien artikel 10a van de Wet niet aan renteaftrek in de weg staat, de renteaftrek wordt verhinderd door het leerstuk van de wetsontduiking. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

7.2.2 Van wetsontduiking is sprake indien het samenstel van rechtshandelingen is ingegeven door belastingverijdelende motieven, en aftrek van rente in strijd met doel en strekking van de wet zou komen. De omstandigheid dat de wetgever de onderhavige materie, uitholling van de grondslag door renteaftrek, in detail in artikel 10a van de Wet heeft geregeld met het doel om door hem niet wenselijk geachte rechtshandelingen tegen te gaan, roept de vraag op of en in hoeverre aan de rechter nog ruimte toekomt om renteaftrek te beperken met een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking.

7.2.3 Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan naar het oordeel van het Hof aan de orde komen indien de doorslaggevende beweegreden van het samenstel van de (rechts)handelingen was gelegen in de verijdeling van de toepassing van artikel 10a van de Wet (HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266). De bewijslast daarvan rust op de Inspecteur.

7.2.4 Ook bij afwezigheid van een motief om de toepassing van artikel 10a van de Wet te verijdelen, kan sprake zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat is ingegeven door belastingverijdelende motieven, en kan renteaftrek in strijd komen met doel en strekking van de wet. Dat is evenwel niet het geval indien de wetgever geacht moet worden de desbetreffende ontgaansmogelijkheid te hebben voorzien en impliciet of expliciet te hebben aanvaard.

7.2.5 Het samenstel van rechtshandelingen van het onderhavige geval houdt in dat het rechtstreekse belang van [F] in een aantal onroerende zaken is omgezet in een indirect belang omvattende alle aandelen in belanghebbende, aan wie de onroerende zaken zijn overgedragen, alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende. Deze omzetting heeft geen wezenlijke verandering gebracht in de vermogenspositie van [F]. De omstandigheid dat het belang in onroerende zaken is vervangen door een aandelenbelang doet daar niet aan af, nu dit aandelenbelang een indirect belang in dezelfde onroerende zaken behelst.

7.2.6 Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de transacties zijn ingegeven door de wens om de groepsstructuur te vereenvoudingen, en de onroerende zaken daartoe in één vennootschap zijn geconcentreerd. Mede gelet op de omstandigheid dat [F] zelf, na de diverse door haar verrichte transacties, in feite als een zodanige vennootschap zou zijn gaan functioneren, indien de omzetting achterwege zou zijn gebleven, is het Hof van oordeel dat de omzetting in samenhang met de verplaatsing van de werkelijke leiding van [F] naar Aruba, en certificering van de aandelen van belanghebbende die leidde tot de ontvoeging van belanghebbende uit de fiscale eenheid, in overwegende mate is ingegeven door belastingverijdelende motieven.

7.2.7 Bij de beoordeling van de vraag of renteaftrek in dit geval in strijd is met doel en strekking van de Wet is het volgende van belang. Indien een direct belang in onroerende zaken wordt omgezet in een indirect belang en een schuldverhouding, wordt in beginsel een eventuele meerwaarde van de onroerende zaak ten opzichte van de boekwaarde gerealiseerd. Bij een zodanige belaste realisatie is een herfinanciering van dit vermogen gerechtvaardigd en is renteaftrek in beginsel niet in strijd met doel en strekking van de wet. Dit is evenwel anders in de onderhavige zaak, waarbij de overdracht heeft plaatsgevonden binnen een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet en derhalve niet heeft geleid tot afrekening over de meerwaarde van de onroerende zaken. In zoverre komen de gevolgen overeen met die van een door artikel 10a van de Wet bestreken verwerving van aandelen in een verbonden lichaam, uitgaande van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voet van artikel 13 van de Wet, en met die van de gevallen in de jurisprudentie waarvan deze bepaling een codificatie vormt. De omstandigheid dat belanghebbende in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken over de opbrengst van de onroerende zaken, inclusief de reeds aanwezige meerwaarde, acht het Hof niet wezenlijk van belang. Dit neemt immers niet weg dat het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een dergelijke constructie ertoe zou leiden dat een vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van de opbrengst van deze onroerende zaken zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door – desgewenst herhaaldelijk, zonder een wezenlijke wijziging in belang en zeggenschap – overeenkomstig deze constructie te handelen (vergelijk HR 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217, r.o. 4.3.3). Bij afwezigheid van een voldoende compenserende heffing, zoals in casu, komt renteaftrek dan in beginsel in strijd met doel en strekking van de wet.

7.2.8 Voorts dient te worden beoordeeld of toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking afstuit op de omstandigheid dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om renteaftrek slechts te beperken in bepaalde omschreven gevallen, waartoe het onderhavige geval niet behoort. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever met de introductie van artikel 10a van de Wet een alomvattende regeling voor onaanvaardbare grondslagerosie heeft willen treffen, maar veeleer dat hij met name de bestaande jurisprudentie heeft willen codificeren (zie Kamerstukken II, 1995-1996, nr. 3, blz. 11). Het is aannemelijk dat de wetgever de schuldgefinancierde verwerving van andere zaken dan aandelenbelangen in beginsel aanvaardbaar achtte en het om die reden niet opportuun achtte om deze situatie in genoemde bepaling te behandelen, maar daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat een dergelijke situatie nimmer met het leerstuk van de wetsontduiking kan worden bestreden. Met name kan niet worden geoordeeld dat de wetgever geacht moet worden te hebben aanvaard dat in een geval als het onderhavige, waarbij vermogensbestanddelen binnen fiscale eenheid worden overgedragen, en in samenhang daarmee een schuldverhouding jegens een laagbelast groepslichaam wordt gecreëerd, de belastinggrondslag naar willekeur en desgewenst herhaaldelijk wordt geërodeerd.

7.3.1 Tevens stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de toepassing van artikel 10a van de Wet in strijd zou komen met de in artikel 56 van het EG-verdrag (thans artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)) gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Voor zover belanghebbende zich tevens op het standpunt stelt dat beperking van de renteaftrek op de voet van het leerstuk van de wetontduiking in strijd is met de voornoemde bepaling, faalt dit betoog reeds gelet op het arrest HR 23 januari 2004, nr. 38 258, BNB 2004/142.

7.3.2 Ten overvloede overweegt het Hof dat de aftrekbeperking op grond van het leerstuk fraus legis slechts van toepassing is in gevallen zoals de onderhavige, waarbij de transigerende partijen tot een groep behoren waarbinnen sprake is van beslissende invloed op de besluiten van de genoemde partijen. Deze aftrekbeperking valt daarom binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU), zodat niet kan worden getoetst aan artikel 56 EG (zie HR 9 april 2010, nr. 08/04160, BNB 2010/291).

7.3.3 Hierbij kan in het midden worden gelaten of Aruba in de verhouding met Nederland als een derde land in de zin van artikel 56 EG moet worden beschouwd.

Beoordeling van het incidentele hoger beroep

7.4. Nu het principale hoger beroep ongegrond is, behoeft het incidentele hoger beroep geen behandeling.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.H.R. Massmann. De beslissing is op 22 december 2010 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten