Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-04-2011, BQ6693, BK-11-00068 t-m BK-11-00073

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de Belastingkamer (voorzieningenrechter) d.d. 1 april 2011

in het geding tussen:

ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op de verzoeken om voorlopige voorziening van verzoeker in verband met de hierna te vermelden bij het Hof aanhangige procedures in hoger beroep.

Aanduiding van de bestreden besluiten

Een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb is verzocht in verband met de door de Inspecteur aan verzoeker op 30 december 2004 opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor de jaren 1996 tot en met 1999 en de navorderingsaanslagen in de vermogensbelasting voor de jaren 1997 en 2000.

Ontstaan en loop van het geding

2.1. De navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 1996 tot en met 1999 zijn berekend naar belastbare inkomens van respectievelijk f 4.864.063, f 247.402, f 183.892 en f 5.974.381. De navorderingsaanslagen vermogensbelasting voor de jaren 1997 en 2000 zijn berekend naar belastbare vermogens van respectievelijk f 19.706.360 en f 47.671.054.

2.2. De tegen de navorderingsaanslagen gerichte bezwaren van verzoeker zijn door de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken van 19 oktober 2006 afgewezen.

2.3. Verzoeker heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank ’s-Gravenhage. De rechtbank heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken van 31 mei 2010 het volgende beslist:

2.4. Verzoeker is op 12 juli 2010 van de uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. De hoger beroepen zijn bij het Hof bekend onder de kenmerknummers BK-10/00408 tot en met BK-10/00413. Het hoger beroep is aangevuld op 1 december 2010. De Inspecteur heeft verweer ingediend op 2 februari 2011, aangevuld op 21 februari 2011. De Inspecteur heeft bij verweer incidenteel hoger beroep ingediend. Verzoeker is uitgenodigd dit incidenteel hoger beroep te beantwoorden.

2.5. Verzoeker heeft op 2 februari 2011 de onderhavige verzoeken ingediend. Op 15 februari 2011 heeft verzoeker ter aanvulling de motivering van het hoger beroep met bijlagen toegezonden. De Inspecteur heeft op de verzoeken gereageerd met een verweerschrift.

2.6. De verzoeken zijn behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 18 maart 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

Karakter van de voorlopige voorziening

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank bij de belastingkamer van het Gerechtshof hoger beroep openstaat dan wel is ingesteld op grond van artikel 27h van de Awr de voorzieningenrechter van het Gerechtshof dat bevoegd is in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in de procedure in de hoofdzaak.

Vaststaande feiten

4.1. De voorzieningenrechter ontleent aan de uitspraken van de rechtbank het volgende:

4.2. Verzoeker, geboren in 1956, woont in de onderhavige jaren in [P] en thans in Zwitserland. Verzoeker is financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het zogenoemde structureren alsmede de koop en verkoop van ondernemingen. [A] is zakenpartner van verzoeker. Hij investeert in ondernemingen.

4.3. Verzoeker is in de onderhavige jaren betrokken bij de aan- en verkoop van een gedeelte van het in 1995 failliet verklaarde concern [B], met name [C] B.V. (hierna [C]). Verzoeker wordt met anderen aandeelhouder van [C]. De aandelen [C] worden eind januari 1999 voor f 22.500.000 verkocht. In verband met de verkoop komen bedragen naar [D] NV, een op de Nederlandse Antillen opgerichte en gevestigde vennootschap met als aandeelhouder [E] Ltd., een op de Maagdeneilanden gevestigde vennootschap. Begin februari 1999 worden deze bedragen door [D] NV in één bedrag van f 11.100.000 overgemaakt naar de bankrekening van [E] bij de [bank 1 te Luxemburg] (hierna: [bank 1 te Luxemburg]). Van deze laatste rekening wordt begin februari 1999 f 5.400.000 overgemaakt naar een rekening van [E] bij [bank 2 te Luxemburg] en op 4 februari 1999 f 5.871.600 naar een rekening bij [bank 3 te Liechtenstein].

4.6.1. De rechtbank heeft kort weergegeven geoordeeld: dat verzoeker in het kader van de transacties niet onaanzienlijke werkzaamheden heeft verricht, dat hij met die werkzaamheden voordelen heeft beoogd en redelijkerwijs kon verwachten en dat hij heeft gedeeld in de voordelen die met de [C]-transacties en de [F]transactie zijn behaald. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat (een deel van) de voordelen die verzoeker heeft genoten tot zijn belastbare inkomen van respectievelijk 1996 en 1999 behoren. Alsdan ligt het op de weg van verzoeker duidelijkheid te geven over de wijze waarop hij deze voordelen heeft ontvangen, waaronder begrepen de vorm waarin dat is geschied. Hij kan niet volstaan met het ontkennen dat hij, naast de twee relatief kleine bedragen van f 247.000 en f 157.500, geen belastbare voordelen heeft genoten, met als enkele motivering dat verweerder niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Dat geldt zowel voor de voordelen uit de transacties als het rendement dat met de verkregen voordelen is behaald.

4.6.2. De rechtbank acht bewezen dat verzoeker een 4,24% belang had in [M]. Verzoeker had de waarde van dit belang in zijn aangifte vermogensbelasting 2000 moeten opnemen. Naar de per 1 januari 2000 geldende beurskoers van f 165,28 had het belang een waarde van bijna f 2.314.000. Dit bedrag is zowel absoluut als in verhouding tot het aangegeven belastbare vermogen (f 22.907.796) aanzienlijk, als gevolg waarvan verzoeker de vereiste aangifte voor de VB 2000 niet heeft gedaan.

4.6.3. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat verzoeker voor wat betreft de navorderingsaanslagen IB/PVV 1996 en 1999 en VB 2000 niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 47 Awr op hem rustende informatieverplichting en voor wat betreft de navorderingsaanslag VB 2000 niet aan zijn aangifteplicht. Dit heeft tot gevolg dat met betrekking tot deze belastingaanslagen in de bezwaarfase sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 25, zesde lid, van de Awr.

4.6.4. Ter zake van de [C]-transacties zijn twee voordelen in de heffing van IB/PVV betrokken, te weten f 157.500 in 1998 en f 5.372.706 in 1999. De correctie 1998 vervalt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verzoeker niet doen blijken dat en in hoeverre de correctie 1999 onjuist is. Weliswaar heeft verzoeker gesteld dat wat niet gebeurd is niet kan worden bewezen, maar het had naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg gelegen waar mogelijk opening van zaken te geven. De rechtbank wijst in dit verband op buitenlandse bankrekeningen en overweegt dat verzoeker heeft erkend dat het mogelijk is gegevens daarvan in geding te brengen.

4.6.5. Ter zake van de [F]transactie zijn twee voordelen in de heffing betrokken, te weten f 247.000 en f 1.600.000 beide in de navorderingsaanslag IB/PVV 1996. De correctie ad f 247.000 vervalt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet doen blijken dat en in hoeverre de correctie ad f 1.600.000 onjuist is. Weliswaar heeft verzoeker gesteld dat wat niet gebeurd is niet kan worden bewezen, maar het had naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg gelegen waar mogelijk opening van zaken te geven. De rechtbank wijst in dit verband op buitenlandse bankrekeningen en overweegt dat verzoeker heeft erkend dat het mogelijk is gegevens daarvan in geding te brengen.

4.6.6. De rechtbank acht aannemelijk dat verzoeker meer arbeid heeft verricht dan voor een normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Om die reden kwalificeert de rechtbank het door verzoeker genoten voordeel als inkomsten uit door hem verrichte arbeid. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verzoeker geen aandeelhouder is van [D] NV en evenmin van [E].

4.6.7. Verzoeker en [A] hadden naar het oordeel van de rechtbank een gezamenlijk direct en indirect belang van 95%, waarvan 47,5% aan verzoeker moet worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is verzoekers belang in [M] per 1 januari 2000 op een redelijke wijze geschat door uit te gaan van 353.166 aandelen en de beurskoers per die datum.

4.6.8. De rechtbank oordeelt dat de Inspecteur in redelijkheid er van uit heeft kunnen gaan dat de door hem genoten voordelen uit de [C]-transacties en de [F]transactie rendement hebben opgeleverd en wel tot de door hem gecorrigeerde bedragen. Voor zover de rendementscorrecties zijn berekend op grond van de in 1996 en 1998 genoten bedragen van respectievelijk f 247.000 en f 157.500 overweegt de rechtbank dat de door de Inspecteur aangebrachte correcties weliswaar zijn vervallen, maar dat eiser heeft bevestigd dat hij de vermelde bedragen heeft genoten. De omstandigheid dat hij daarbij heeft aangegeven dat de bedragen geen belastbaar inkomen opleverden geeft de rechtbank geen aanleiding de rendementscorrecties te verminderen.

4.7. Aan de uitspraak van de strafkamer van het gerechtshof van 15 december 2010, rolnr. [...] waarbij verzoeker is vrijgesproken van het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting 1996 tot en met 1999 en VB 1997 tot en met 2000 wordt het volgende ontleend.

Het hof stelt voor de jaren 1996 en 1997 vast dat verdachte (verzoeker) voordeel heeft behaald door de verkoop van aandelen. Evenwel, niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zijn beroep heeft gemaakt van het verrichten van dergelijke transacties. Het betrof evenmin winst uit aanmerkelijk belang. Ook gaat het niet om (andere) inkomsten uit arbeid. Veeleer is sprake van speculatie, gelet op de aanwezige kans op nadeel. Het hof is derhalve van oordeel dat het voordeel niet zonder meer als belastbare bron in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 moet worden aangemerkt en dat de verdachte op goede gronden heeft gemeend dat hij dit voordeel niet in zijn belastingaangifte hoefde te (laten) vermelden. Derhalve is in zoverre geen sprake van het doen van onjuiste aangiften IB 1996/VB 1997 en IB 1998/VB 1999. De stelling van de Advocaat-Generaal dat gelden uit aandelentransacties door verdachte zijn ontvangen in 1999 slechts op vermoedens zijn gebaseerd en feitelijke grondslag ontberen. Niet is gebleken van een zodanige relatie met derden dat aandelen aan verdachte zijn toe te rekenen. Niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte opzettelijk een onjuiste aangifte IB 1999/VB 2000 heeft gedaan. Het verzaken van inlichtingenplicht, noch exhibitieplicht is wettig en overtuigend bewezen.

Inhoud van de verzoeken en standpunten

5.1. De verzoeken strekken primair tot definitieve vermindering van de navorderingsaanslagen tot nihil en subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslagen tot nihil in afwachting van de beslissingen in de hoofdzaak. Meer subsidiair wordt verzocht de Inspecteur op te dragen aan de ontvanger te berichten dat de navorderingsaanslagen twijfelachtig zijn opgelegd en dat de Inspecteur deswege de ontvanger adviseert uitstel van betaling te verlenen, zulks onder verbeurte van een dwangsom voor elke dag dat de Inspecteur daaraan niet voldoet.

5.2. Verzoeker heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

De ontvanger van de Belastingdienst heeft na de uitspraak van de rechtbank het door verzoeker gedane verzoek om uitstel van betaling afgewezen. Verzoeker dreigt te worden getroffen door invorderingsmaatregelen. De Inspecteur heeft verzoeker schade berokkend door bij de bank informatie op te vragen en verzoeker in een verkeerd daglicht te stellen. De enige bron van inkomen is de verhuur van een onroerende zaak in Nederland. De bank heeft aan verzoeker aflossing van lopende schulden geëist. Verzoeker is als gevolg van de strafzaak en de fiscale zaken voor hoge kosten komen te staan en heeft zich in de schulden gestoken. In het financiële en zakelijke circuit is hij een paria geworden. Verzoeker is door de strafkamer van het gerechtshof inmiddels vrijgesproken van de feiten die verband houden met de [F]- en [C]-transacties, het opzettelijk onjuist informeren van de Belastingdienst en dergelijke. Als gevolg is de uitspraak van de rechtbank in de fiscale zaken, met name wat betreft de omkering van de bewijslast, onjuist. Verder is door verzoeker nieuw bewijsmateriaal verstrekt in de hoger beroepsprocedure dat hem vrijpleit van de door de Inspecteur gestelde inkomsten. De Inspecteur handelt onrechtmatig door de ontvanger op het verkeerde been te zetten bij zijn beslissing al dan niet onvoorwaardelijk uitstel van betaling te verlenen en door jarenlang ontlastend bewijsmateriaal achter te houden. Het geleverde bewijs rechtvaardigt een onmiddellijke vermindering van de navorderingsaanslagen. De [F]- en [C]-boekwinsten zijn niet aan verzoeker ten goede gekomen. De verzoeken dienen daarom ontvankelijk te worden verklaard en te worden toegewezen.

5.3. De Inspecteur stelt – zakelijk weergegeven - het volgende.

5.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de gedingstukken.

Overwegingen omtrent het verzoek

6.1 Verzoeker vraagt de voorzieningenrechter de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen definitief te verminderen tot nihil. Deze navorderingsaanslagen zijn onderwerp van de onder 2.4 genoemde procedures in hoger beroep. In zoverre is connexiteit aanwezig.

6.2. Aan de navorderingsaanslagen ligt een uitgebreid complex van feiten en omstandigheden ten grondslag en tussen partijen bestaat een veelheid van geschilpunten die onderwerp zijn van het hoger beroep (de bodemzaak). In beroep is de belastingrechter van de rechtbank en in hoger beroep is de strafrechter van het gerechtshof tot een oordeel gekomen. Beide uitspraken zijn gebaseerd op de aan die rechter ter beschikking staande stukken en door hem gemaakte afwegingen die eigen zijn aan het karakter van de desbetreffende procedure. De verschillen, waarbij als voorbeeld geldt dat voor een veroordeling in de strafprocedure vereist is dat wettig en overtuigend bewijs wordt geleverd daar waar in de belastingprocedures kan worden volstaan met aannemelijk maken, dienen in hoger beroep te worden gewogen. Verder dient een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard plaats te vinden. Dit onderzoek dient op zorgvuldige wijze te geschieden. In het kader van een verzoek om een voorlopige voorziening bestaat daarvoor niet de gelegenheid. Geenszins staat vast dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaken. De definitieve vermindering die verzoeker bepleit houdt in wezen het toepassen van kortsluiting als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb in. Dit ligt bij zaken van een dergelijke omvang als hiervoor uiteen is gezet niet in de rede.

6.3. Evenmin ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de hiervoor vermelde verschillen tussen bewijslastverdeling in het fiscale recht en het strafrecht, aanleiding de Inspecteur te gelasten dat hij overgaat tot een voorlopige vermindering van de navorderingsaanslagen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat partijen met elkaar in debat zijn welke de meest gerede partij is nadere stukken uit het buitenland te verstrekken.

6.4. Verzoeker heeft de door hem gestelde financiële positie niet aannemelijk gemaakt. Ter zake zijn geen bescheiden overgelegd. Een onevenredig nadeel aan de kant van verzoeker is niet komen vast te staan. De voorzieningrechter merkt op dat in het geval partijen medewerking verlenen de procedure in hoger beroep dit jaar op zitting kan worden behandeld.

6.5. Het is de belastingrechter niet toegestaan de handelwijze van de ontvanger te beoordelen met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling en de door hem in dat verband verlangde voorwaarden, zoals het stellen van zekerheid. Beslissingen daaromtrent geschieden in het kader van artikel 25 van de Invorderingswet 1990 niet bij een voor bezwaar vatbare beschikking. In het belastingrecht geldt een gesloten stelsel van rechtsmiddelen waarbij niet tegen elke fiscale beslissing bezwaar en, na uitspraak op bezwaar, beroep bij de belastingrechter mogelijk is, maar alleen tegen die beslissingen waartegen de belastingwet door de vermelding "voor bezwaar vatbare beschikking" dat bezwaar expliciet opent. Bij de hierboven genoemde beslissingen is dat niet het geval. Het vorenstaande betekent dat geen toegang tot de administratieve rechter bestaat en dat de voorzieningenrechter van het gerechtshof, als administratieve rechter in belastingzaken oordelende over een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 8:81 van de Awb niet bevoegd is. Daaruit volgt dat de belastingrechter ook niet aan de ontvanger opdrachten kan verstrekken, niet op directe wijze en ook niet – zoals verzoeker in dit geval vraagt - op indirecte wijze.

Proceskosten

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.T. Sanders als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 1 april 2011 in het openbaar uitgesproken.