Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-05-2011, BQ6912, BK-10/00246

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 11 mei 2011

in het geding tussen:

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 maart 2010, nummer AWB 08/9074 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aanslag.

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.724.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 30 maart 2011, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde staat in hoger beroep het volgende vast:

3.1. Belanghebbende heeft in 2004 onder de hierna vermelde voorwaarden aan zijn voormalige assurantietussenpersoon [A] te [P] (hierna: [A]) twee keer een bedrag van € 60.000 geleend (hierna: de geldleningen). Zijn broer heeft onder dezelfde voorwaarden een bedrag van € 50.000 aan [A] geleend.

3.2. In de overeenkomsten van geldlening is bepaald dat de rente 1% per maand bedraagt en dat volledige aflossing plaatsvindt uiterlijk één maand nadat de schuldeiser om aflossing heeft verzocht of de schuldenaar de aflossing heeft aangekondigd.

3.3. [A] heeft de van belanghebbende, zijn broer en van enkele tientallen andere geldverstrekkers geleende gelden ter leen verstrekt aan [B] te [Q] (hierna: B). [A] heeft verder uit eigen middelen circa € 2.000.000 aan B geleend, zijnde de opbrengst die hij in 2002 had behaald met de verkoop van zijn cliëntenportefeuille. [A] ontving van B als vergoeding voor de ter leen verstrekte gelden, in totaal circa € 3.000.000, ongeveer 3 percent rente per maand.

3.4. In augustus 2005 heeft [A] belanghebbende bij brief medegedeeld dat hij door de financiële problemen van B – daarmee doelend op de aanvraag van het faillissement van B, welke aanvraag in de media aandacht had gekregen – niet in staat was aan zijn aflossingsverplichtingen te voldoen.

3.5. [A] heeft in zijn aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2004 en 2005 geen winst uit onderneming aangegeven.

3.6. Belanghebbende heeft in een op 16 april 2007 geretourneerd vragenformulier van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor [R], verklaard dat hij in 2005 van [A] een rendement heeft ontvangen van € 12.100.

3.7. Belanghebbende en [A] hebben op 26 juli 2007 een overeenkomst gesloten die ertoe strekt dat [A] van zijn vordering op B een gedeelte, overeenkomend met de vorderingen van belanghebbende en zijn broer, tot zekerheid aan belanghebbende cedeerde.

3.8. Tot de gedingstukken behoort een door belanghebbende en [A] respectievelijk op 31 mei 2010 en 2 juni 2010 ondertekende verklaring, waarin zij gezamenlijk het volgende verklaren:

"Bij het aangaan van de betreffende overeenkomsten van geldlening is uitdrukkelijk door de ondergetekende sub 2 (Hof: "[A]") gesteld dat betalingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldleningen feitelijk afhankelijk waren van betaling door “wonderbelegger [B]”, aan wie ondergetekende sub 2 o.m. de van ondergetekende sub 1 (Hof: belanghebbende) geleende bedragen had doorgeleend aan [B], en dit ook als zodanig aan de ondergetekende sub 1 heeft medegedeeld, heeft anderzijds de ondergetekende sub 1 bewust dit risico van de deze feitelijke winstafhankelijkheid van de vergoeding bij het aangaan van de overeenkomsten van geldlening geaccepteerd."

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. In geschil is of belanghebbende voldoet aan de eisen die artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 stelt, zodat het verlies dat hij heeft geleden moet worden aangemerkt als ondernemingsverlies, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt en de Inspecteur ontkennend.

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat [A] met zijn activiteiten in 2004 en 2005 kwalificeerde als ondernemer en dat de schuldvordering zodanig is vastgesteld dat deze afhankelijk was van de winst van de onderneming van [A], dan wel dat de schuldvordering in feite heeft gefunctioneerd als eigen vermogen van [A]. Wanneer het Hof tot het oordeel komt dat [A] niet kwalificeerde als ondernemer, stelt belanghebbende zich subsidiair op het standpunt dat door de cessie van de vordering op B aan de vereisten wordt voldaan die artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 stelt.

4.3. De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de aanslag, tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, tot vaststelling van een negatief inkomen uit werk en woning van € 31.296 en tot vaststelling van de dan niet in aanmerking genomen persoonsgebonden aftrek op € 84.980.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende – voor zover van belang - verworpen op de volgende gronden:

"3.8 Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet wordt mede als belastbare winst uit onderneming aangemerkt het bedrag van de gezamenlijke voordelen die de belastingplichtige geniet uit hoofde van een schuldvordering op een ondernemer ten behoeve van een voor zijn rekening gedreven onderneming, indien zich een in het derde lid genoemde omstandigheid voordoet. Op grond van artikel 3.3, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet is een in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde omstandigheid dat de vergoeding over de schuldvordering op het tijdstip van het aangaan van de schuldvordering zodanig is vastgesteld dat deze - rechtens dan wel in feite - bezien over de hele looptijd grotendeels afhankelijk is van de winst van de in dat lid bedoelde onderneming.

3.9  De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of sprake is van een in artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, van de Wet, bedoelde winstafhankelijkheid (hierna: de winstafhankelijkheid) van de vergoeding. Bij deze beoordeling gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat de activiteiten van [A] in 2004 en 2005 als een onderneming zijn aan te merken. Nu de cessie tot zekerheid eerst in 2007 heeft plaatsgevonden, ziet de rechtbank geen aanleiding om de gecedeerde vorderingen van [A] op B voor het jaar 2005 aan eiser toe te rekenen en is de rechtbank van oordeel dat het verlies dat [A] in 2005 op die vorderingen heeft geleden reeds om die reden niet bij eiser in aanmerking kan worden genomen.

3.10  Uit de tekst van artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, van de Wet, volgt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van winstafhankelijkheid van de vergoeding, bepalend zijn de feiten waarvan partijen bij het aangaan van de overeenkomst kennis droegen of redelijkerwijs kennis konden dragen. Niet van belang voor de beoordeling van de winstafhankelijkheid van de vergoeding is het nadien, op grond van later bekend geworden feiten, bij eiser gerijpte inzicht over de winstafhankelijkheid van de vergoeding.

3.11  Eiser, op wie in deze de bewijslast rust, heeft aangevoerd dat uit de in 3.3 genoemde brieven van augustus 2005 en november 2005 blijkt dat van meet af aan duidelijk was dat de door [A] verschuldigde rente feitelijk geheel afhankelijk was van de vergoeding die [A] van B ontving voor de door [A] aan B (door)geleende gelden.

3.13  Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een in artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, van de Wet, bedoelde winstafhankelijkheid van de vergoeding. Het verlies dat eiser heeft geleden doordat zijn vorderingen op [A] waardeloos zijn geworden, kan reeds op deze grond niet als verlies uit onderneming in aanmerking worden genomen. De vraag of de activiteiten van [A] in 2004 en 2005 als een onderneming zijn aan te merken, behoeft geen beantwoording meer."

Beoordeling van het hoger beroep

7.2. Het ligt in redelijkheid op de weg van belanghebbende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die leiden tot het oordeel dat aan de vereisten is voldaan die artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, stelt, nu het standpunt van belanghebbende leidt tot vermindering van de verschuldigde belasting en tot vaststelling van een verrekenbaar verlies.

7.4. Aldus is aan het in artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, Wet IB 2001 gestelde vereiste niet voldaan. Rest het standpunt van belanghebbende dat van de in onderdeel a van dat artikellid bedoelde alternatieve omstandigheid sprake is, omdat de schuldvordering onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneerde als eigen vermogen. Hier is evenmin sprake van. Blijkens de gezamenlijk verklaring van belanghebbende en [A], zoals weergegeven in 3.8, wist belanghebbende dat [A] de gelden aan B zou doorlenen. [A] heeft zich voorts verbonden de geleende bedragen volledig af te lossen uiterlijk binnen een maand na een daartoe strekkend verzoek van belanghebbende. Die voorwaarden brengen mee dat de geldleningen feitelijk noch rechtens als eigen vermogen van [A] hebben te gelden.

7.5. Uit het voorgaande volgt dat artikel 3.3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 in dit geval toepassing mist.

7.6. Belanghebbendes subsidiaire standpunt moet worden verworpen. Daartoe verwijst het Hof naar het oordeel van de rechtbank zoals verwoord in overweging 3.9, derde volzin, welke overweging het Hof overneemt.

7.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat dient te worden beslist als volgt.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier drs. F. van Veen. De beslissing is op 11 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.