Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-03-2012, BW0504, BK-11-00379 en BK-11-00476

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 7 maart 2012

in het geding tussen:

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraken van de rechtbank ’s– Gravenhage van 19 mei 2011, AWB 11/2239 VAR en AWB 11/1569 VAR en van 21 juni 2010, AWB 10/8652 VAR, betreffende de hierna vermelde beschikkingen.

Beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 2010 op 27 januari 2010 en 16 juni 2010 een aanvraag ingediend voor een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna ook VAR-verklaring WUO). Tevens heeft hij op 1 september 2010 voor het jaar 2011 een dergelijke aanvraag gedaan. Op 18 juni 2010 onderscheidenlijk 6 september 2010 heeft de Inspecteur een VAR-verklaring resultaat uit overige werkzaamheden (hierna ook: VAR-verklaring RUO) verstrekt.

1.2. De bezwaren van verzoeker tegen de afgifte van deze verklaringen zijn door de Inspecteur afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De rechtbank heeft bij de hiervoor genoemde uitspraken het beroep voor het jaar 2010 onderscheidenlijk 2011 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de beschikkingen vernietigd, de Inspecteur opgedragen een beschikking te geven waarbij belanghebbende voor de jaren 2010 en 2011 een VAR-verklaring winst uit onderneming wordt verstrekt, met vergoeding aan belanghebbende van € 164 aan proceskosten voor het jaar 2010 en € 231 voor het jaar 2011 en € 41 aan griffierecht voor het jaar 2010 en € 82 voor het jaar 2011 en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur heeft tegen de uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

2.2. Belanghebbende heeft vervolgens verweerschriften ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft conclusies van repliek ingediend en het incidenteel hoger beroep beantwoord. Belanghebbende heeft conclusies van dupliek ingediend.

2.3. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 3 januari en 5 januari 2012 van belanghebbende nadere stukken ontvangen waarvan een afschrift is gezonden aan de wederpartij. Het Hof heeft bij brief van 13 januari 2012 met afschrift aan de Inspecteur belanghebbende verzocht administratieve bescheiden over te leggen. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 18 januari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding gaat het Hof in hoger beroep voor beide jaren uit van de hierna genoemde door de rechtbank onder 2.3 tot en met 2.13 van haar uitspraak voor het jaar 2011 vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als verzoeker en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid. Deze feiten komen overeen met de door rechtbank onder 2.1 tot en met 2.12 van haar uitspraak voor het jaar 2010 vermelde feiten waarbij belanghebbende als eiser is aangeduid en de Inspecteur als verweerder.

”2.3. Verzoeker is op 14 juni 2007 in Nederland ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens met een verblijfstitel 36 VW 2000 artikel 8, onder E, gemeenschapsonderdaan economisch actief. Vanaf 29 mei 2007 woont verzoeker in [Z]. Verzoeker is tot 31 mei 2009 in loondienst werkzaam geweest voor [A] B.V.

2.4. Op 2 september 2009 is in het handelsregister van de Kamers van Koophandel ingeschreven de vennootschap onder firma [X] en partners, met als vennoten [B], [C], [D] en verzoeker (hierna: de v.o.f.). Er is geen akte van de v.o.f. aanwezig. Volgens het uittreksel uit het handelsregister bestaan de werkzaamheden van de v.o.f. uit het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan huizen en gebouwen. De v.o.f hield zich in het bijzonder bezig met kathodische bescherming, vloerherstel en onderhoud aan woningen en gebouwen. Uit (de historie van) het uittreksel blijkt dat tot en met 12 april 2011 uitsluitend verzoeker onbeperkt bevoegd is (financiële) verplichtingen aan te gaan namens de v.o.f. Vanaf 13 april 2011 zijn ook de andere vennoten [B], [C] en [D] onbeperkt bevoegd. Volgens de website waarop ook informatie over de v.o.f. staat (www.[E].nl) zijn alle firmanten volledig bevoegd.

2.6. Met dagtekening 4 maart 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [A] B.V. gestuurd. In deze factuur is een vaste prijs van € 2.130 in rekening gebracht betreffende vloerherstel aan diverse woningen in verschillende steden.

2.7. Op 17 maart 2010 heeft [G] v.o.f aan de v.o.f. een aanvullende offerte gevraagd betreffende werkzaamheden in een flatgebouw aan de [a-straat nrs. x t/m xxx] te [U]. Op 18 maart 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een offerte uitgebracht aan [G] v.o.f. ter zake van voornoemde werkzaamheden. Verzoeker heeft hierbij namens de v.o.f. een vaste prijs van € 10.650 (excl. BTW) geoffreerd. Op 18 maart 2010 is verzoeker, namens de v.o.f., een overeenkomst van onderaanneming met [G] v.o.f. aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

2.7.1. Met dagtekening 7 april 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [G] gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 4.674 (164 uren maal € 28,50) in rekening gebracht betreffende het project ‘[project 1]’. Met dagtekening 22 april 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [G] gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 4.389 (154 uren maal € 28,50) in rekening gebracht betreffende het project ‘[project 1]’.

2.7.2. Met dagtekening 20 oktober 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [G] gestuurd. In deze factuur is een prijs van € 2.380 in rekening gebracht betreffende meerwerk voor het project ‘[project 1]. Met dagtekening 6 december 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [G] gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 13.341 in rekening gebracht betreffende meerwerk voor het project ‘[project 1]’. Eveneens met dagtekening 6 december 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [G] v.o.f. gestuurd. In deze factuur is een prijs van € 5.400 in rekening gebracht betreffende het project ‘[project 1].

2.8. Op 26 april 2010 is verzoeker, namens de v.o.f., een overeenkomst van onderaanneming met [A] B.V. aangegaan. In deze overeenkomst is het volgende opgenomen:

7.0. Personeel en arbeidsomstandigheden

Het door [A] B.V. verstrekte [H-plan] dient door de opdrachtnemer strikt te worden nageleefd. Hetv[H-plan] ligt ter inzage in de bouwkeet.

2.9.1. Met dagtekening 3 juni 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [A] B.V. gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 8.064 in rekening gebracht betreffende het project ‘[project 2] te [W]’.

2.10. Met dagtekening 17 november 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur aan [A] B.V. gestuurd. In deze factuur is een vaste prijs van € 1.345 in rekening gebracht betreffende het project ‘[project 3]’. Het betrof een factuur in verband met hoge druk waterstralen.

2.11. Op naam van de v.o.f. is over het jaar 2010 € 149.610 aan omzet aangegeven voor de omzetbelasting. ”

Hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld in 2.12, eerste volzin, neemt het Hof niet over in verband met betwisting door de Inspecteur.

”2.12. (…) Verzoeker en zijn mede-firmanten beschikken over visitekaartjes en werkkleding met daarop de naam van de v.o.f.

2.13. Op 22 februari 2011 heeft verweerder een bedrijfsbezoek aan [A] B.V. gebracht. Verweerder heeft daar met de directeur, het hoofd van financiële zaken en de projectleider gesproken. Op 15 maart 2011 heeft verweerder een bedrijfsbezoek aan [G] v.o.f. gebracht. Verweerder heeft daar met een financieel medewerker van [H] B.V. (een firmant in [G] v.o.f.) gesproken.”

3.2. Voorts is in hoger beroep op grond van de stukken van het geding als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende is in dienstbetrekking werkzaam geweest bij [A] BV. Belanghebbende en de overige vennoten hebben de Roemeense nationaliteit en mogen in Nederland geen arbeid in loondienst verrichten zonder een zogenoemde tewerkstellingsvergunning maar mogen hier wel als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in Nederland werkzaamheden verricht als ondernemer (standpunt belanghebbende) of dat hij werkzaamheden verricht in dienstbetrekking dan wel dat de werkzaamheden leiden tot opbrengst uit overige werkzaamheden (respectievelijk primair en subsidiair standpunt Inspecteur). Het standpunt van belanghebbende leidt tot afgifte van een VAR-verklaring WUO en het standpunt van de Inspecteur tot handhaving van de afgegeven VAR-verklaring RUO.

4.2. De Inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

De werkzaamheden worden in feite verricht in dienstbetrekking maar naar buiten toe gepresenteerd als werkzaamheden verricht in onderaanneming. Er is een gezagsverhouding. In feite is slechts sprake van één opdrachtgever, is het debiteurenrisico beperkt tot dat van een werknemer, is de omvang van de investeringen beperkt tot die van een werknemer en betreft het werkzaamheden die normaal in dienstbetrekking worden verricht.

In antwoord op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende, waarbij deze verzoekt om schadevergoeding, stelt de Inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur toerekenbaar schadeveroorzakend heeft gehandeld bij het geven van de VAR-verklaring.

4.3. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd;

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar en het incidenteel hoger beroep strekt tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.

5.2. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank en in incidenteel hoger beroep tot toekenning van een schadevergoeding.

Oordeel van de rechtbank

6.1. De rechtbank heeft voor het jaar 2011 het beroep gegrond verklaard en het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als verzoeker en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

”2.15. Ingevolge artikel 3.156, eerste lid, van de Wet IB 2001 kan de belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij in een kalenderjaar geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, als loon of als resultaat uit overige werkzaamheden, een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

2.16. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.

2.17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het in beginsel op de weg van verzoeker om aannemelijk te maken dat hij in het onderhavige jaar als ondernemer kon worden aangemerkt.

2.18. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verzoeker de hiervoor in 2.4 tot en met 2.10 vermelde stukken overgelegd. Daarnaast heeft hij (onder meer op de zitting van 19 april 2011) – samengevat – nog het volgende aangevoerd. De v.o.f. is geheel onafhankelijk jegens haar opdrachtgevers. Zij bepaalt haar eigen (uur)tarieven en kan naar eigen inzicht de uitvoering van de door haar verkregen opdrachten plannen en invullen. Verzoeker is degene die de contacten met de opdrachtgevers onderhoudt en de contracten namens de v.o.f. afsluit nadat overleg met de andere firmanten heeft plaatsgevonden over onder andere het contract zelf, de werkverdeling en het uurtarief. Verzoeker houdt zich hiermee bezig omdat hij het beste de Nederlandse taal beheerst. Alle firmanten zijn echter gelijkwaardig aan elkaar. Verzoeker is hoofdelijk aansprakelijk voor wat de v.o.f. doet, dus ook als de firma werk aflevert dat niet voldoet. Verzoeker loopt tevens een debiteurenrisico. De v.o.f. heeft een verzekering afgesloten die het ondernemersrisico voor zowel de firma als de firmanten afdekt. Door middel van de website van de Kamers van Koophandel, de website van Adviesbureau [K] en de website www.[E].nl tracht de v.o.f. de bekendheid van de firma te verkrijgen en te vergroten. Voorts hebben verzoeker en zijn mede-firmanten getracht opdrachten te verwerven middels werkspot en regiobouw. De v.o.f. heeft op 23 oktober 2010 een bedrijfsauto aangeschaft. Voorts heeft de v.o.f twee betonmixers, twee boormachines, een slijptol aangeschaft.

2.19. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker met de onder 2.4 tot en met 2.10 vermelde stukken, de overige feiten en hetgeen hij in aanvulling daarop heeft gesteld, behoudens door verweerder te leveren tegenbewijs, aannemelijk gemaakt dat hij in 2011 een onderneming drijft. Bij dit oordeel neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. In de hiervoor vermelde stukken zijn geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat tussen verzoekers opdrachtgevers en verzoeker een gezagsverhouding bestaat of dat verzoeker anderszins de zelfstandigheid mist die voor ondernemerschap is vereist. De v.o.f., waarin verzoeker als vennoot participeert, was in 2010 en is in 2011 een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die gericht is op het maken van winst en ook daadwerkelijk winst heeft behaald. Deze organisatie bezit de potentie om langere tijd te blijven bestaan. Ook maakt de v.o.f reclame. Als vennoot van de v.o.f. loopt verzoeker ondernemersrisico’s, zoals het risico dat de opdrachtgevers niet (volledig) zouden betalen, het risico dat de v.o.f. er niet in zou slagen opdrachten te verwerven en het risico dat voortvloeit uit de afspraken over de garantie voor en tekortkomingen in het afgeleverde werk. Uit de verschillende contracten blijkt dat de firmanten van de v.o.f. geen aanspraak kunnen maken op de zogenoemde CAR-verzekering van de opdrachtgever. Ten slotte heeft verzoeker nog ter zitting verklaard dat er soms vijf verschillende firma’s op de werkplaats werken. In zo’n geval is het mogelijk dat verzoeker en zijn medefirmanten werkkleding van de opdrachtgever dragen. Verzoeker probeert echter zoveel mogelijk zijn eigen werkkleding met de naam van v.o.f. [X] erop te dragen om zodoende reclame voor zijn eigen bedrijf te maken. De projectleider komt volgens verzoeker slechts af en toe langs.

2.20. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. Uit de door de v.o.f. gesloten overeenkomsten van aanneming volgt, anders dan verweerder stelt, niet dat de werkzaamheden plaatsvinden onder strikte coördinatie van de (projectleider van de) opdrachtgevers, in die zin dat verzoeker of de andere firmanten niet zelfstandig de werkzaamheden kunnen uitvoeren. Evenmin blijkt uit die overeenkomsten dat de opdrachtgevers op de werkplaats opdrachten en aanwijzingen kunnen geven die verzoeker op dient te volgen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verweerder in zijn verweerschrift heeft verklaard dat uit de bedrijfsbezoeken bij [A] B.V. en [G] v.o.f. is gebleken dat er via een onderaanneemovereenkomst wordt gewerkt, waarbij de v.o.f. tegen een vastgesteld bedrag aanneemt en de opdracht verder geheel zelfstandig uitvoert. Dat verzoeker urenstaten dient te overleggen, is geen reden om aan verzoekers zelfstandigheid te twijfelen. De v.o.f. dient zich immers jegens de opdrachtgevers te verantwoorden over de omvang en de inhoud van de voor hen verrichte werkzaamheden. Bovendien is namens [A] B.V. verklaard dat dit wordt gedaan omdat de opdrachtgever van [A] B.V. mandagenstaten achter de factuur eist. Verweerder heeft, tegenover de betwisting van verzoeker, niet aannemelijk gemaakt dat de projectleider regelmatig urenstaten van verzoeker corrigeert. In de overeenkomsten, al dan niet in samenhang met de offertes en de facturen, valt niet te lezen dat verzoeker verplicht is de werkzaamheden zelf te verrichten, noch dat hij voor vervanging toestemming moet vragen aan de opdrachtgever. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat namens [A] B.V. is verklaard dat de projectleider niet kan eisen dat een bepaald iemand persoonlijk het werk verricht. Evenmin heeft verweerder zijn stelling dat verzoeker alle werkzaamheden persoonlijk verricht, aannemelijk gemaakt. De omstandigheden dat de v.o.f. bedragen per uur factureert en daarbij het aantal gewerkte uren vermeldt alsmede dat de v.o.f. de werkzaamheden binnen een bepaalde periode dient te verrichten, rechtvaardigen niet de conclusie dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen verzoekers opdrachtgevers en verzoeker. De voorzieningenrechter acht in dit verband aannemelijk dat, naar verzoeker heeft gesteld, er een bepaalde tijdsplanning is en dat de v.o.f. en de opdrachtgevers deze zijn overeen gekomen omdat de opdrachtgevers op hun beurt afspraken met hun opdrachtgevers hebben over de termijnen waarbinnen en de uren waarop de werkzaamheden moeten worden verricht. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat namens [A] B.V. is verklaard dat het noodzakelijk is veel voorwaarden in de onderaanneemovereenkomst op te nemen omdat [A] B.V. verantwoordelijk is voor het uit te voeren werk. Hierdoor dient ook gebruik te worden gemaakt van het materiaal van [A] B.V. Een aanwijzing dat de werkzaamheden niet in het kader van een onderneming werden verricht, leveren de verklaring van [A] en het gebruik van materiaal van [A] niet op. Dat de v.o.f. eerst enkel voor [A] B.V., [G] v.o.f. en [F] B.V. werkzaamheden heeft verricht en dat pas in oktober 2010 een website is opgezet, waarop ook de gegevens van de v.o.f. staan, acht de voorzieningenrechter niet van belang. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker in een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal participeert. De voorzieningenrechter acht hierbij ook van belang dat de firmanten over specifieke kennis beschikken, dat zij in ieder geval over goede referenties van hun opdrachtgevers [A] B.V. en [G] v.o.f. beschikken en dat zij trachten meerdere opdrachtgevers te verkrijgen. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat dit kennelijk nog niet gelukt is omdat het opstarten van een onderneming tijd en moeite kost en het verkrijgen van opdrachten bij het ontbreken van een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming een en ander bemoeilijkt.

2.21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaren. Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding meer tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Daarom zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.

2.22. Verweerder wordt, gelet op de gegrondverklaring van het beroep, in de door verzoeker gemaakte proceskosten veroordeeld waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een verzoekschrift en het indienen van een beroepschrift) 2 punten met een waarde per punt van € 437 worden toegekend, in totaal € 874. Nu de rechtbank de zaken [X] (AWB 11/2239), [B] (AWB 11/2244), [C] (AWB 11/2236) en [D] (AWB 11/2237) als met elkaar samenhangende zaken aanmerkt (zaken die gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig door een of meer belanghebbenden tegen nagenoeg identieke besluiten op vergelijkbare gronden gemaakte bezwaren of ingestelde beroepen waarin rechtsbijstand is verleend door een of meer personen die deel uitmaken van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn), zal de rechtbank deze kostenvergoeding over de vier firmanten verdelen. Voorts dient verweerder reiskosten (openbaar vervoer tweede klas) aan verzoeker te vergoeden ten bedrage van € 12. Verweerder dient aan elke firmant € 219 (€ 874/4; naar boven afgerond) + € 12 = € 231 te vergoeden.”

6.2. Voor het jaar 2010 heeft de rechtbank aangesloten bij de hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen 2.18 tot en met 2.20 van de uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaken AWB 11/2239 VAR en AWB 11/1569 VAR en deze ingelast – voor zover ze niet enkel betrekking (kunnen) hebben op het jaar 2011 – in de uitspraak. De rechtbank heeft met betrekking tot de proceskosten voor het jaar 2010 het volgende overwogen:

Beoordeling van het hoger beroep

7.2. In feite heeft hij slechts één opdrachtgever, [A] BV, en niet aannemelijk is geworden dat op het moment van het doen van de aanvraag objectief bezien een concrete verwachting bestond dat hij andere opdrachtgevers zou verwerven. Daarbij komt dat belanghebbende voorheen bij [A] BV in loondienst heeft gewerkt en hij zich dient te houden aan dezelfde werktijden, hetzelfde veiligheidsplan en dezelfde aanwijzingen van de uitvoerder als toen hij in loondienst was. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn huidige positie wezenlijk verschilt van zijn eerdere positie als werknemer.

7.3. De werkgever verstrekt volgens de contracten die tot de gedingstukken behoren de bouwmaterialen en het is de bedoeling dat uitsluitend met die materialen wordt gewerkt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat, in tegenstelling tot hetgeen in de overeenkomsten is vermeld, de gereedschappen, benodigd voor het aanbrengen van die materialen, niet door de opdrachtgever worden verstrekt en dat hij eigen gereedschappen gebruikt. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het gaat om de in de overeenkomsten genoemde specifieke betonreparatieklussen. Hetzelfde geldt voor de speciale werkkleding die voor het verrichten van deze werkzaamheden is vereist. Belanghebbende heeft - ook na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld – geen feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat hij investeringen in gereedschappen en speciale werkkleding heeft gedaan. Dit geldt eveneens voor de investering in een auto. Voorts heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht waaruit blijkt van een verzekering voor het niet juist vervullen van de hem opgedragen werkzaamheden.

7.4. De verklaring dat belanghebbende zelf de eigen uurtarieven kon bepalen en naar eigen inzicht de uitvoering van de door hem verkregen opdracht in kon plannen, komt niet overeen met de verklaring die van de zijde van opdrachtgever, [A] BV, bij het bedrijfsbezoek aldaar is afgelegd. De prijs per uur werd in feite door [A] BV bepaald. [A] BV nam contact op als zij iemand nodig hadden. Die noemde dan een prijs per uur, maar als [A] BV een andere prijs wilde betalen, werd het die prijs. Het Hof hecht waarde aan deze verklaring aangezien deze is gedaan door een derde. Stukken waaruit naar voren komt dat belanghebbende of een van de vennoten zich bezig zou houden met planning van uit te voeren werkzaamheden en de (voor) en (na)calculatie van de werkzaamheden zijn niet in het geding gebracht.

7.5. Het Hof acht aannemelijk, gelet op het feit dat de tekst van de overeenkomsten voor zowel de vennootschap onder firma [I] en partners, [E] en partners en [X] en partners gelijk zijn, dat de overeenkomsten die [A] BV sloot met de vennootschappen door [A] BV werden opgesteld en niet door belanghebbende of een van zijn medevennoten. De opbrengst is verdeeld naar rato van de gewerkte uren. Bemoeienis en beslissingen van de vennoten omtrent de wijze van verdeling van de opbrengst komen uit de gedingstukken evenmin naar voren. Het verschil met de oude situatie van het werknemerschap is slechts dat belanghebbende zich kan laten vervangen door een van de vennoten van de v.o.f. (of van de andere v.o.f.’s) met als door belanghebbende en zijn medevennoten bedoeld gevolg dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Zulks is echter geen zodanig wezenlijk verschil dat dat zou moeten leiden tot de fiscale behandeling in de door belanghebbende voorgestane zin.

7.6. Voor het aanwezig achten van een vennootschap onder firma dient aannemelijk te worden dat de belanghebbenden zich zodanig gedragen in het economische verkeer dat daaruit kan worden afgeleid dat een samenwerkingsverband bestaat dat als een vennootschap onder firma kan worden aangemerkt. Er is in het onderhavige geval geen akte opgemaakt. Bij gebreke daarvan kan de samenwerking uit de feitelijke gedragingen in het economische verkeer van de ”vennoten” blijken. In het onderhavige geval is niet aannemelijk geworden dat voldoende samenwerking tussen en organisatiegraad van de vennoten aanwezig is. Er is weliswaar een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een website maar dat is niet voldoende. Ook de wijziging in de inschrijving in 2011, inhoudende dat alle firmanten onbeperkt bevoegd zijn is niet voldoende als, zoals in dit geval, niet uit de gedragingen van de ”vennoten” blijkt dat zij dienovereenkomstig handelen. Gegevens omtrent een taakverdeling tussen de ”vennoten” onderling zijn niet komen vast te staan. Afspraken over winstverdeling zijn niet komen vast te staan. Een kasadministratie ontbreekt. De bedragen die op de bankrekening van de vennoten worden gestort zijn naar rato van de gewerkte uren. De facturatie, inning en verdeling geschiedt door [J], een derde.

7.7. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot het oordeel dat de activiteiten van belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als het, al dan niet in firmaverband, drijven van een onderneming.

7.8. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk aan de Inspecteur. Nu dit leidt tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar kan belanghebbende geen recht doen gelden op een schadevergoeding en dient het incidenteel hoger beroep te worden afgewezen.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, P.J.J. Vonk en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 7 maart 2012 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.