Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-03-2012, BW0505, BK-11-00382

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 7 maart 2012

in het geding tussen:

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank ’s– Gravenhage van 19 mei 2011, AWB 11/2235 VAR en AWB 11/1582 VAR, betreffende de hierna vermelde beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Belanghebbende heeft op 1 september 2010 voor het jaar 2011 bij de Inspecteur een aanvraag ingediend voor een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna ook: VAR-verklaring WUO). Met dagtekening 6 september 2010 heeft de Inspecteur voor het jaar 2011 een verklaring arbeidsrelatie loon uit dienstbetrekking (hierna ook: VAR-verklaring loon) afgegeven.

1.2. Met dagtekening 10 januari 2011 heeft de Inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan waarbij de VAR-verklaring is gewijzigd in een VAR-verklaring resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: VAR RUO) en een kostenvergoeding van € 218 voor de bezwaarfase aan belanghebbende is toegekend.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. De rechtbank heeft bij uitspraak het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking vernietigd, de Inspecteur opgedragen een beschikking te geven waarbij belanghebbende voor 2011 een VAR-verklaring winst uit onderneming wordt verstrekt, met vergoeding aan belanghebbende van € 304 aan proceskosten en € 82 aan griffierecht en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

2.2. Belanghebbende heeft vervolgens een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend en het incidenteel hoger beroep beantwoord. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2.3. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft het Hof op 3 januari en 5 januari 2012 van belanghebbende nadere stukken ontvangen waarvan een afschrift is gezonden aan de wederpartij. Het Hof heeft bij brief van 13 januari 2012 met afschrift aan de Inspecteur belanghebbende verzocht om administratieve bescheiden over te leggen. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 18 januari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende door de rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als verzoeker en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

“2.3. Verzoeker is op 17 januari 2008 in Nederland ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens met een verblijfstitel 36 VW 2000 artikel 8, onder E, gemeenschapsonderdaan economisch actief. Tot 8 januari 2009 had verzoeker zijn woonplaats in Roemenië. Vanaf 8 januari 2009 woont verzoeker in [Z]. Verzoeker is in de periode 18 januari 2008 tot en met 31 mei 2009 in loondienst werkzaam geweest voor [A] B.V. Deze B.V. is sinds 15 februari 2010 firmant in v.o.f. [B] (hierna: [B]). De andere vennoten zijn [C] B.V. en [D] B.V.

2.4. Op 2 september 2009 is in het handelsregister van de Kamers van Koophandel ingeschreven de vennootschap onder firma [X] en partners (hierna: de v.o.f.), met als vennoten verzoeker, [E] en [F]. Er is geen akte van de v.o.f. aanwezig. Volgens het uittreksel uit het handelsregister bestaan de werkzaamheden van de v.o.f. uit het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan huizen en gebouwen. Meer specifiek houdt de v.o.f. zich bezig met betonreparatie, vloerherstel en stralen (onder meer het reinigen van geluidswallen). Uit (de historie van) het uittreksel volgt dat tot en met 14 april 2011 uitsluitend verzoeker onbeperkt bevoegd is (financiële) verplichtingen aan te gaan namens de v.o.f. Vanaf 15 april 2011 zijn ook de andere vennoten [E] en [F] onbeperkt bevoegd. Volgens de website van de vof (www.[X].nl) zijn alle firmanten volledig bevoegd.

2.5. In het jaar 2010 zijn aan de v.o.f. verschillende verzoeken om offertes gedaan, heeft verzoeker namens de v.o.f. verscheidene offertes uitgebracht, (onder)aannemingsovereen-komsten afgesloten en facturen gestuurd. Daarover stelt de rechtbank in de overwegingen 2.5 tot en met 2.12 van haar uitspraak van 14 februari 2011 in de zaak met nummer AWB 11/669 het volgende vast:

2.6 Met dagtekening 22 april 2010 heeft verzoeker namens v.o.f. [X] en partners een factuur aan [B] gestuurd. In deze factuur is een arbeidsloon van € 4.389 in rekening gebracht betreffende het project ‘[project 1]’.

2.7 Met dagtekening 30 september 2010 heeft verzoeker namens v.o.f. [X] en partners een factuur aan [B] gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 5.400 in rekening gebracht.

2.8 Bij brief van 10 mei 2010 heeft [A] B.V. een brief aan [X] en partners gestuurd waarin een offerte wordt aangevraagd voor ‘het uitvoeren van vloerherstel in een woning aan de [b-straat 1] te [R]’. In deze aanvraag wordt door [A] B.V. een garantie van 10 jaar op het uitgevoerde werk gevraagd. Voorts staat in deze aanvraag het volgende vermeld: “[A] B.V. voert deze werkzaamheden uit voor de eigenaar van de woning. Wij zijn daardoor gebonden aan de overeengekomen planning. U dient daarmee bij uw prijsvorming rekening te houden (…)”.

2.9 Bij brief van 11 mei 2010 heeft verzoeker een prijs van € 560,= ex BTW geoffreerd.

2.11 Met dagtekening 30 mei 2010 heeft verzoeker namens v.o.f. [X] en partners een factuur ten bedrage van € 560 aan [A] B.V. gestuurd.

2.7. Met dagtekening 11 maart 2010 heeft verzoeker namens v.o.f. [X] en partners een factuur aan [A] B.V. gestuurd. In deze factuur is een vaste prijs conform overeenkomst van 23 februari 2010 van € 1.345 in rekening gebracht betreffende vloerherstel aan diverse woningen te [U].

2.8.2 Met dagtekening 20 oktober 2010 heeft verzoeker namens v.o.f. [X] en partners een factuur aan [B] v.o.f. gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 2.244 in rekening gebracht betreffende meerwerk voor het project ‘[project 1].

2.9. Onder de naam v.o.f. [X] en partners is over het jaar 2010 € 104.737 aan omzet aangegeven voor de omzetbelasting.

2.10. Door middel van de website van de Kamers van Koophandel, de website van adviesbureau [G] en de eigen website maakt de v.o.f. reclame.”

Hetgeen de Rechtbank heeft vastgesteld in 2.10, tweede volzin, neemt het Hof niet over in verband met betwisting door de Inspecteur.

2.11. Verweerder heeft op 10 februari 2011 een bedrijfsbezoek gebracht inzake v.o.f. [X] en partners. In dit rapport is onder meer het volgende verwoord:

“(…)Desondanks hebben wij getracht een beeld te vormen met betrekking tot de vennootschap en te beoordelen in hoeverre sprake is van ondernemerschap. Wegens het niet mogen stellen van vragen aan de heer [X] en het ontbreken van relevante bescheiden en administratie van de onderneming, zijn wij hier niet in geslaagd.”

2.12. Op 22 februari 2011 heeft verweerder een bedrijfsbezoek aan [A] B.V. gebracht. Verweerder heeft daar met de directeur, het hoofd van financiële zaken en de projectleider gesproken.Op 15 maart 2011 heeft verweerder een bedrijfsbezoek aan [B] v.o.f. gebracht. Verweerder heeft daar met een financieel medewerker van [C] B.V. gesproken.”

3.2. Voorts is in hoger beroep op grond van de stukken van het geding als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende en de overige vennoten hebben de Roemeense nationaliteit en mogen in Nederland geen arbeid in loondienst verrichten zonder een zogenoemde tewerkstellingsvergunning maar mogen hier wel als zelfstandig ondernemer werkzaam zijn.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in Nederland werkzaamheden verricht als ondernemer (standpunt belanghebbende) of dat hij werkzaamheden verricht in dienstbetrekking dan wel dat de werkzaamheden leiden tot opbrengst uit overige werkzaamheden (respectievelijk primair en subsidiair standpunt Inspecteur). Het standpunt van belanghebbende leidt tot afgifte van een VAR-verklaring WUO en het standpunt van de Inspecteur tot handhaving van de afgegeven VAR-verklaring RUO.

4.2. De Inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

De werkzaamheden worden in feite verricht in dienstbetrekking maar naar buiten toe gepresenteerd als werkzaamheden verricht in onderaanneming. Er is een gezagsverhouding. In feite is slechts sprake van één opdrachtgever, is het debiteurenrisico beperkt tot dat van een werknemer, is de omvang van de investeringen beperkt tot die van een werknemer en betreft het werkzaamheden die normaal in dienstbetrekking worden verricht.

In antwoord op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende, waarbij deze verzoekt om schadevergoeding, stelt de Inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Inspecteur toerekenbaar schadeveroorzakend heeft gehandeld bij het geven van de VAR-verklaring.

4.3. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar en het incidenteel hoger beroep strekt tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.

5.2. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank en in incidenteel hoger beroep tot toekenning van een schadevergoeding.

Oordeel van de rechtbank

2.15. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.

2.16. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het in beginsel op de weg van verzoeker om aannemelijk te maken dat hij in het onderhavige jaar als ondernemer kon worden aangemerkt.

2.17. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft verzoeker de hiervoor in 2.5 tot en met 2.8 vermelde stukken overgelegd. Daarnaast heeft hij – samengevat – nog het volgende aangevoerd. Verzoeker had van 1 juni 2009 tot het moment van het aangaan van v.o.f. [X] en partners een eigen klussenbedrijf. V.o.f. [X] is geheel onafhankelijk jegens haar opdrachtgevers. Zij bepaalt haar eigen (uur)tarieven en kan naar eigen inzicht de uitvoering van de door haar verkregen opdrachten plannen en invullen. Verzoeker is degene die de contacten met de opdrachtgevers onderhoudt en de contracten namens de v.o.f. afsluit nadat overleg met de andere firmanten heeft plaatsgevonden over onder andere het contract zelf, de werkverdeling en het uurtarief. Verzoeker houdt zich hiermee bezig omdat hij het beste de Nederlandse taal beheerst. Alle firmanten zijn echter gelijkwaardig aan elkaar. Verzoeker is hoofdelijk aansprakelijk voor wat v.o.f. [X] doet, dus ook als de firma werk aflevert dat niet voldoet. Verzoeker loopt tevens een debiteurenrisico. De v.o.f. heeft een verzekering afgesloten die het ondernemersrisico voor zowel de firma als de firmanten afdekt. Door middel van de website van de Kamers van Koophandel, de website van Adviesbureau [G] en de eigen website tracht de v.o.f. de bekendheid van de firma te verkrijgen en te vergroten. Voorts hebben verzoeker en zijn mede-firmanten getracht opdrachten te verwerven middels werkspot en regiobouw. De v.o.f. heeft op 19 oktober 2010 een bedrijfsauto aangeschaft. Voorts heeft de v.o.f. laptops, drie betonmixers, twee boormachines, een waterpomp, klein handgereedschap, een decoupeerzaag en een schroevendraaier aangeschaft.

2.18. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker met de onder 2.5 tot en met 2.8 vermelde stukken, de overige feiten en hetgeen hij in aanvulling daarop heeft gesteld, behoudens door verweerder te leveren tegenbewijs, aannemelijk gemaakt dat hij in 2011 een onderneming drijft. Bij dit oordeel neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. In de hiervoor vermelde stukken zijn geen althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat tussen verzoekers opdrachtgevers en verzoeker een gezagsverhouding bestaat of dat verzoeker anderszins de zelfstandigheid mist die voor ondernemerschap is vereist. V.o.f. [X], waarin verzoeker als vennoot participeert, was in 2010 en is in 2011 een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die gericht is op het maken van winst en ook daadwerkelijk winst heeft behaald. Deze organisatie bezit de potentie om langere tijd te blijven bestaan. Ook maakt de v.o.f reclame. Als vennoot van de v.o.f. loopt verzoeker ondernemersrisico’s, zoals het risico dat de opdrachtgevers niet (volledig) zouden betalen, het risico dat de v.o.f. er niet in zou slagen opdrachten te verwerven en het risico dat voortvloeit uit de afspraken over de garantie voor en tekortkomingen in het afgeleverde werk. Uit de verschillende contracten blijkt dat de firmanten van de v.o.f. geen aanspraak kunnen maken op de zogenoemde CAR-verzekering van de opdrachtgever. Ten slotte heeft verzoeker nog ter zitting verklaard dat er soms vijf verschillende firma’s op de werkplaats werken. In zo’n geval is het mogelijk dat verzoeker en zijn medefirmanten werkkleding van de opdrachtgever dragen. Verzoeker probeert echter zoveel mogelijk zijn eigen werkkleding met de naam van v.o.f. [X] erop te dragen om zodoende reclame voor zijn eigen bedrijf te maken. De projectleider komt volgens verzoeker slechts af en toe langs.

2.19. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking. Uit de door v.o.f. [X] gesloten overeenkomsten van aanneming volgt, anders dan verweerder stelt, niet dat de werkzaamheden plaatsvinden onder strikte coördinatie van de (projectleider van de) opdrachtgevers, in die zin dat verzoeker of de andere firmanten niet zelfstandig de werkzaamheden kunnen uitvoeren. Evenmin blijkt uit die overeenkomsten dat de opdrachtgevers op de werkplaats opdrachten en aanwijzingen kunnen geven die verzoeker op dient te volgen. Verweerder heeft in zijn verweerschrift verklaard dat uit de bedrijfsbezoeken bij [A] B.V. en [B] v.o.f. is gebleken dat er via een onderaanneemovereenkomst wordt gewerkt, waarbij de v.o.f. tegen een vastgesteld bedrag aanneemt en de opdracht verder geheel zelfstandig uitvoert. Dat verzoeker urenstaten dient te overleggen, is geen reden om aan verzoekers zelfstandigheid te twijfelen. V.o.f. [X] dient zich immers jegens de opdrachtgevers te verantwoorden over de omvang en de inhoud van de voor hen verrichte werkzaamheden. Bovendien is namens [A] B.V. verklaard dat dit wordt gedaan omdat de opdrachtgever van [A] B.V. mandagenstaten achter de factuur eist. Verweerder heeft, tegenover de betwisting van verzoeker, niet aannemelijk gemaakt dat de projectleider regelmatig urenstaten van verzoeker corrigeert. In de overeenkomsten, al dan niet in samenhang met de offertes en de facturen, valt niet te lezen dat verzoeker verplicht is de werkzaamheden zelf te verrichten, noch dat hij voor vervanging toestemming moet vragen aan de opdrachtgever. Namens [A] B.V. is verklaard dat de projectleider niet kan eisen dat een bepaald iemand persoonlijk het werk verricht. Evenmin heeft verweerder zijn stelling dat verzoeker alle werkzaamheden persoonlijk verricht, aannemelijk gemaakt. De omstandigheden dat v.o.f. [X] bedragen per uur factureert en daarbij het aantal gewerkte uren vermeldt alsmede dat v.o.f. [X] de werkzaamheden binnen een bepaalde periode dient te verrichten, rechtvaardigen niet de conclusie dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen verzoekers opdrachtgevers en verzoeker. De voorzieningenrechter acht in dit verband aannemelijk dat, naar verzoeker heeft gesteld, er een bepaalde tijdsplanning is en dat v.o.f. [X] en de opdrachtgevers deze zijn overeen gekomen omdat de opdrachtgevers op hun beurt afspraken met hun opdrachtgevers maken over de termijnen waarbinnen en de uren waarop de werkzaamheden moeten worden verricht. Namens [A] B.V. is verklaard dat het noodzakelijk is veel voorwaarden in de onderaanneemovereenkomst op te nemen omdat [A] B.V. verantwoordelijk is voor het uit te voeren werk. Hierdoor dient ook gebruik te worden gemaakt van het materiaal van [A] B.V. Een aanwijzing dat de werkzaamheden niet in het kader van een onderneming werden verricht, levert het een en ander niet op. Dat v.o.f. [X] eerst enkel nog voor [A] B.V. en [B] v.o.f. werkzaamheden heeft verricht en eerst in oktober 2010 een eigen website heeft opgezet, acht de voorzieningenrechter niet van belang. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker in een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal participeert. Hierbij is ook van belang dat de firmanten over specifieke kennis beschikken, dat zij over goede referenties van hun opdrachtgevers [A] B.V. en [B] v.o.f. beschikken en dat zij trachten meerdere opdrachtgevers te verkrijgen. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat dit laatste kennelijk nog niet gelukt is omdat het opstarten van een onderneming tijd en moeite kost en het verkrijgen van opdrachten bij het ontbreken van een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming een en ander bemoeilijkt.

2.20. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaren. Gegeven deze beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding meer tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Daarom zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

7.2. In feite heeft hij slechts één opdrachtgever, [A] BV, en niet aannemelijk is geworden dat op moment van het doen van de aanvraag objectief bezien er een concrete verwachting bestond dat hij andere opdrachtgevers zou verwerven. Daarbij komt dat belanghebbende voorheen bij [A] BV in loondienst heeft gewerkt en hij zich dient te houden aan dezelfde werktijden, hetzelfde veiligheidsplan en dezelfde aanwijzingen van de uitvoerder als toen hij in loondienst was. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn huidige positie wezenlijk verschilt van zijn eerdere positie als werknemer.

7.3. De werkgever verstrekt volgens de contracten die tot de gedingstukken behoren de bouwmaterialen en het is de bedoeling dat uitsluitend met die materialen wordt gewerkt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat, in tegenstelling tot hetgeen in de overeenkomsten is vermeld, de gereedschappen, benodigd voor het aanbrengen van die materialen, niet door de opdrachtgever worden verstrekt en dat hij eigen gereedschappen gebruikt. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het gaat om de in de overeenkomsten genoemde specifieke betonreparatieklussen. Hetzelfde geldt voor de speciale werkkleding die voor het verrichten van deze werkzaamheden is vereist. Belanghebbende heeft - ook na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld – geen feiten en omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat hij investeringen in gereedschappen en speciale werkkleding heeft gedaan. Dit geldt eveneens voor de investering in een auto. Voorts heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht waaruit blijkt van een verzekering voor het niet juist vervullen van de hem opgedragen werkzaamheden.

7.4. De verklaring dat belanghebbende zelf de eigen uurtarieven kon bepalen en naar eigen inzicht de uitvoering van de door hem verkregen opdracht in kon plannen, komt niet overeen met de verklaring die van de zijde van opdrachtgever, [A] BV, bij het bedrijfsbezoek aldaar is afgelegd. De prijs per uur werd in feite door [A] BV bepaald. [A] BV nam contact op als zij iemand nodig hadden. Die noemde dan een prijs, maar als [A] BV een andere prijs wilde betalen, werd het die prijs. Het Hof hecht waarde aan deze verklaring aangezien deze is gedaan door een derde. Stukken waaruit naar voren komt dat belanghebbende of een van de vennoten zich bezig zou houden met planning van uit te voeren werkzaamheden en de (voor) en (na)calculatie van de werkzaamheden zijn niet in het geding gebracht.

7.5. Het Hof acht aannemelijk, gelet op het feit dat de tekst van de overeenkomsten voor zowel de vennootschap onder firma [H] en partners als [X] en partners gelijk is, dat de overeenkomsten die [A] BV sloot met beide vennootschappen door [A] BV werden opgesteld en niet door belanghebbende of een van zijn medevennoten. De opbrengst is verdeeld naar rato van de gewerkte uren. Bemoeienis en beslissingen van de vennoten omtrent de wijze van verdeling van de opbrengst komen uit de gedingstukken evenmin naar voren. Het verschil met de oude situatie van het werknemerschap is slechts dat belanghebbende zich kan laten vervangen door een van de vennoten van de v.o.f. (of van de andere v.o.f.’s) met als door belanghebbende en zijn medevennoten bedoeld gevolg dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Zulks is echter geen zodanig wezenlijk verschil dat dat zou moeten leiden tot de fiscale behandeling in de door belanghebbende voorgestane zin.

7.6. Voor het aanwezig achten van een vennootschap onder firma dient aannemelijk te worden dat de belanghebbenden zich zodanig gedragen in het economische verkeer dat daaruit kan worden afgeleid dat een samenwerkingsverband bestaat dat als een vennootschap onder firma kan worden aangemerkt. Er is in het onderhavige geval geen akte opgemaakt. Bij gebreke daarvan kan de samenwerking uit de feitelijke gedragingen in het economische verkeer van de ”vennoten” blijken. In het onderhavige geval is niet aannemelijk geworden dat voldoende samenwerking tussen en organisatiegraad van de vennoten aanwezig is. Er is weliswaar een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een website maar dat is niet voldoende. Ook de wijziging in de inschrijving in 2011, inhoudende dat alle firmanten onbeperkt bevoegd zijn is niet voldoende als, zoals in dit geval, niet uit de gedragingen van de ”vennoten” blijkt dat zij dienovereenkomstig handelen. Gegevens omtrent een taakverdeling tussen de ”vennoten” onderling zijn niet komen vast te staan. Afspraken over winstverdeling zijn niet komen vast te staan. Een kasadministratie ontbreekt. De bedragen die op de bankrekening van de ”vennoten” worden gestort zijn naar rato van de gewerkte uren. De facturatie, inning en verdeling geschiedt door [J], een derde.

7.7. Het vorenoverwogene leidt het Hof tot het oordeel dat de activiteiten van belanghebbende niet kunnen worden aangemerkt als het, al dan niet in firmaverband, drijven van een onderneming.

7.8. Op grond van het vorenoverwogene is het gelijk aan de Inspecteur. Nu dit leidt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar kan belanghebbende geen recht doen gelden op een schadevergoeding en dient het incidenteel hoger beroep te worden afgewezen.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, P.J.J. Vonk en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 7 maart 2012 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.