Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-03-2012, BW1086, BK-11-00267

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 7 maart 2012

in het geding tussen:

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 30 maart 2011, nummer AWB 08/808 LB/PVV, betreffende na te vermelden naheffingsaanslag en beschikking.

Naheffingsaanslag, boetebeschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is op 28 februari 2007 over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 6.671 aan enkelvoudige belasting/premieheffing volksverzekeringen. Bij beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) een boete opgelegd van 50 percent van de nageheven belasting, in totaal € 3.335.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep voor wat betreft de boete gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar betreffende de boete vernietigd, de boete verminderd tot op € 2.000 en het beroep voor het overige ongegrond verklaard met vergoeding aan belanghebbende van € 805 aan proceskosten en € 39 aan griffierecht.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 112. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 25 januari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding gaat het Hof in hoger beroep uit van de volgende door de rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

”II.1. Eiser drijft als eenmanszaak een horecaonderneming onder de naam “[naam]”, gevestigd aan [a-straat 1] te [Z]. De openingstijden van het café zijn elke dag van 13.00 uur tot 01.00 uur. In het weekend sluit het café een uur later. In het café worden koffie, thee en limonade, alsmede bier en sterk alcoholische dranken verkocht.

II.2. In 2006 zijn door medewerkers van de belastingdienst vier waarnemingen ter plaatse (hierna: WTP’s) verricht, te weten op 23 maart 2006, 8 juni 2006, 21 juli 2006 en 2 augustus 2006. Een kopie van de verslagen van deze WTP’s (bijlagen 1 tot en met 3 bij het verweerschrift) behoort tot de gedingstukken. Tijdens deze WTP’s is eiser geen enkele keer aangetroffen in het bedrijf.

II.3. Verweerder heeft een boekenonderzoek ingesteld onder meer naar de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het als bijlage 6 bij het verweerschrift gevoegd controlerapport.

II.4. In 2005 is blijkens de verzamelloonstaat één werknemer in loondienst van het café, te weten [A]. Deze werknemer werkt 20 uur (5 x 4 uur) per week.”

3.2. Voorts is in hoger beroep op grond van de stukken van het geding als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.2.1. Het loon van de in II.4 genoemde werknemer bedroeg volgens de verzamelloonstaat in 2005 € 10.024 en de inhouding van loonheffing € 3.437.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of aan belanghebbende terecht een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen is opgelegd welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoord.

4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.3. De Inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid:

IV.2. Partijen zijn het erover eens dat de administratie van eiser in 2005 zodanige gebreken vertoont, dat deze niet voldoet aan de daaraan in artikel 52 AWR gestelde eisen. Op grond van artikel 25, zesde lid, AWR heeft verweerder daarom terecht geconcludeerd tot omkering en verzwaring van de bewijslast.

IV.3. Niet in geschil is dat eiser geen kasadministratie voerde, geen werkroosters had en loonbetalingen direct uit de kas deed. Op eiser rust daarom de plicht te doen blijken of en in hoeverre de naheffingsaanslag onjuist is. Met hetgeen hij heeft aangevoerd, is hij hierin niet geslaagd. Zijn verklaring en die van zijn echtgenote dat hij werkweken maakt van 70 tot 100 uur per week zijn niet onderbouwd met stukken of andere verifieerbare gegevens.

IV.6. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat sinds de aankondiging van de boete (bij brief van 12 december 2006) en het doen van deze uitspraak ruim 4 jaar en drie maanden zijn verstreken. Hiermee is de redelijke termijn zeer fors overschreden. In verband hiermee matigt de rechtbank de nader vastgestelde boete met 25%, zodat deze wordt verminderd tot € 2.000.

Beoordeling van het hoger beroep

7.1. Belanghebbende heeft in het tijdvak waarover is nageheven geen urenstaten bijgehouden, hij heeft het loon van de werknemer waarvan is vermeld dat hij in dienst was voor twintig uur per week, uit de kas betaald zonder traceerbare gegevens van dag en uur. Een kasadministratie is niet bijgehouden, ook niet de dagelijkse afslag van de kas, zodat betalingen niet verifieerbaar zijn. De loonadministratie is in het geheel niet gevoerd. Het jaarrapport is zonder verifieerbaar te zijn achteraf opgemaakt aan de hand van totalen die belanghebbende heeft opgegeven. Aan deze gang van zaken kan belanghebbende geen vertrouwen ontlenen dat de Belastingdienst zonder meer het jaarrapport van de adviseur zal volgen. Bovendien geldt dat het inschakelen van een adviseur niet een garantie biedt als belanghebbende bepleit. Het Hof volgt de rechtbank in de onder IV.1 en IV.2 gegeven oordelen en maakt deze tot de zijne.

7.2. Belanghebbende ziet eraan voorbij dat, gelet op de openingstijden van het café, het niet doenlijk is slechts één werknemer voor twintig uur in dienst te hebben. De verklaring dat belanghebbende zelf gedurende meer dan zestig uur in de week in de onderneming werkzaam was is naar het oordeel van het Hof niet voldoende bewijs van het tegendeel. Het Hof acht deze verklaring, gelet op de waarnemingen ter plaatse in 2006 waarbij belanghebbende op verschillende data en tijdstippen telkens niet aanwezig was, niet aannemelijk. Het is aan belanghebbende aannemelijk te maken dat de omstandigheden in 2006 anders waren dan in 2005. Hierin is hij naar het oordeel van het Hof niet geslaagd.

7.3. Vervolgens is te beoordelen (vgl. HR 27 januari 2006, nr. 39 872, LJN AV0401), of het loon door de Inspecteur in redelijkheid is geschat.

7.4. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag gebaseerd op een netto-loonbetaling van € 5.116, of wel circa 20 uur per week tegen € 7,50 bruto en € 4,92 netto per uur. Het bruto-bedrag per uur is, naar de Inspecteur ter zitting heeft toegelicht, gegrond op het CAO-loon in de horeca voor barpersoneel. Het aantal uren en het bedrag acht het Hof gelet op de openingstijden van het café en deze toelichting in redelijkheid geschat. Toepassing van het anoniementarief is in de gegeven situatie van onbekendheid van de werknemer juist. Belanghebbende heeft hiertegen geen gegevens ingebracht die doen blijken dat hierover anders moet worden geoordeeld.

7.5. Het Hof volgt de rechtbank in de in IV.4 en IV.5 gegeven oordelen met betrekking tot het opleggen van de boete wegens grove schuld en de toegepaste vermindering. De redelijke termijn voor berechting van de zaak in hoger beroep van twee jaar is ten tijde dat het Hof uitspraak zal doen op 7 maart 2012 niet overschreden. Het totale beloop van de procedure in bezwaar, beroep en hoger beroep brengt echter mee dat de redelijke termijn voor berechting van de zaak, welke in totaal vier jaar (twee jaar voor bezwaar en beroep en twee jaar voor hoger beroep) mag bedragen, op dat moment overschreden blijft. Een rechtvaardiging voor deze overschrijding is niet gevonden. Het Hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank die de boete nader heeft verminderd met 25%. Voor een verdere vermindering van de boete is geen plaats nu de procedure in hoger beroep slechts een jaar heeft geduurd.

7.6. Het vorenoverwogene leidt tot het gelijk van de Inspecteur. Het hoger beroep is ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 7 maart 2012 in het openbaar uitgesproken.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.