Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-04-2012, BX2874, BK-11/00049

Sector belasting

nummer BK-11/00049

de vennootschap onder firma [X] te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Haaglanden (kantoor [P]), de Inspecteur,

3.3. Met dagtekening 19 augustus 2010 heeft de controlerend ambtenaar een brief gezonden aan de BV. In de brief, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, is vermeld:

”(…)

In uw brief merkt u op dat ik volgens de Belastingdienst in januari 2010 een rapport heb uitgebracht. Deze informatie berust op een misverstand. De Belastingdienst heeft een digitaal systeem waarin onder meer de lopende onderzoeken bijgehouden worden. Dit systeem wordt ook gebruikt voor de bestuurlijke informatie van de Belastingdienst. Op 11 januari 2010 heb ik een handeling in het systeem verricht om het boekenonderzoek bij belanghebbende dicht te boeken. De daarbij gevoegde rapportage heeft geen betrekking op bevindingen tijdens het door mij ingestelde boekenonderzoek. De rapportage is bedoeld voor de bestuurlijke informatie, namelijk als toelichting op het feit dat het boekenonderzoek stopgezet is. Een collega van de Belastingdienst [Q] heeft deze rapportage per abuis aangezien voor een controlerapport. Ik deel u mee dat het door mij in 2007 gestarte boekenonderzoek geen vervolg heeft gekregen of nog zal krijgen na het onderzoek door de FIOD-ECD. Er wordt geen controlerapport opgesteld.

(…)”

3.4. Door de Belastingdienst/FIOD-ECD is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar een vermoedelijke carrouselfraude met mobiele telefoons. De uitkomsten van het onderzoek zijn neergelegd in een proces-verbaal van 28 maart 2008 met dossiernummer [nummer 1]. In het proces-verbaal, dat in kopie deel uitmaakt van de stukken van het geding, is vermeld (pagina’s 1, 2 en 12):

”(…)

1.0 INLEIDING

In dit proces-verbaal wordt een strafrechtelijk onderzoek beschreven naar een vermoedelijke BTW-fraude waarbij een aantal Nederlandse (rechts)personen een functie hebben vervuld in de daarbij opgezette factuur- en geldstromen. De goederen (i.c. mobiele telefoons) zijn grotendeels vanuit het buitenland overgebracht naar Nederland en vervolgens geëxporteerd naar diverse landen.

Goederenbeweging

(…)

De mobiele telefoons zijn vanuit o.a. Duitsland, Frankrijk en Luxemburg (soms met een tijdelijke op- of overslag bij [B]) uiteindelijk aangeleverd bij o.a. [C] en [D], zijnde opslagbedrijven in Nederland. Van daaruit zijn deze goederen - veelal per luchtvracht - naar andere landen, o.a. buiten de EU, overgebracht.

(…)

Factuurlijnen

Aan de hand van de tot dusver verkregen administraties en het ingestelde onderzoek is vastgesteld dat er sprake is van diverse factuurlijnen. Daarbij vervulden bepaalde bedrijven de rol van “ploffer”. Dat zijn bedrijven die niet of nauwelijks zijn te vinden door de Nederlandse Belastingdienst en, als ze al gevonden worden, fiscaal geen verhaalsmogelijkheden bieden; i.c. o.a. [E] B.V., [F] C.V. en [G] B.V. Deze ’ploffers’ kochten in vanuit het buitenland (i.c. o.a. Duitsland, Frankrijk en Luxemburg) waarbij hen 0% BTW in rekening is gebracht. Bij de daarop volgende binnenlandse verkoop is op facturen van deze ’ploffers’ 19% BTW in rekening gebracht maar niet afgedragen aan de Belastingdienst. Vastgesteld is dat deze ’ploffers’, althans op papier, veelal verliezen incasseerden. Zij kochten een mobiele telefoon bijvoorbeeld in voor € 300,- (exclusief BTW) en verkochten datzelfde toestel voor bijvoorbeeld € 260,- maar hebben daarbij 19% BTW (€ 49,40) in rekening gebracht, hetgeen resulteert in een factuurprijs van € 309,40. Op papier derhalve een winst, maar de BTW moet nog worden afgedragen en dus feitelijk een verlies. Om het risico van ontdekking en verhaal te verkleinen is ook gewerkt met zogeheten ’buffers’. Dit zijn bedrijven die in de factuurlijn er als het ware zijn ’tussengeschoven’ (i.c. o.a. V.o.f. [X] en [H] B.V.). Deze bedrijven mogen een bepaalde winstmarge nemen en doen (meestal) gewoon hun BTW-aangiften. Komen er problemen met de Belastingdienst dan zijn dit de bedrijven die als eerste worden aangesproken waarbij bijvoorbeeld in bepaalde gevallen de in aftrek gebrachte voorbelasting kan worden geweigerd/gecorrigeerd.

(…)

4.0 BEWIJSMIDDELEN

(…)

[Persoon 1] ([X]) had vermoedelijk wetenschap omtrent de fraude, danwel stuurde hij deze fraude (deels) aan. Hij kon beschikken over de facturen van de buitenlandse bedrijven aan de diverse ’ploffers’, waarop telkens een hogere stuksprijs stond vermeld dan waarvoor hijzelf uiteindelijk op factuur kocht. Hij wist wie de buitenlandse leveranciers waren en kende, voordat hij zaken ging doen met [H] B.V., deze buitenlandse leveranciers al. Vermoedelijk kon hij ook beschikken over wachtwoorden voor MSN en bankrekeningen van diverse in deze fraude gebruikte bedrijven en heeft hij facturen opgemaakt van diverse in deze fraude gebruikte bedrijven (zie o.a. […]). Op zijn draagbare computer, in beslag genomen op zijn woonadres, is vastgesteld dat hij via MSN contacten kon onderhouden met derden waarbij die derden dan de indruk zouden kunnen krijgen te maken te hebben met iemand van (de ’ploffers’):

- [E] B.V. of

- [F] C.V. of

- [G] B.V.

Eerst stelde hij dat alleen hij deze draagbare computer gebruikte maar toen hij werd geconfronteerd met hetgeen daarin was aangetroffen stelde hij:

’Ik ben erg geschrokken van wat u op mijn computer heeft aangetroffen en daarom heb ik zojuist om het zo te zeggen gejokt.’

Vervolgens wilde hij overleg met zijn advocaat en daarna stelde hij dat het vermoedelijk [persoon 2] is geweest die gebruik heeft gemaakt van zijn draagbare computer. [Persoon 2] heeft verklaard dat [persoon 1] kon beschikken over de toegangscode voor de bankrekening van [G] B.V., een van de gebruikte ’ploffers’. Voorts zijn in een computer op zijn bedrijfsadres facturen, soms van wisselende lay-out, aangetroffen en diverse ’ploffers’ en zijn op zijn bedrijfsadres bescheiden van diverse ’ploffers’ in beslag genomen. Ten aanzien van dat laatste stelt hij dat iemand die bescheiden bij hem neergelegd moet hebben. Vermoedelijk is de factuurlijn opgezet om ten onrechte BTW als voorbelasting op ingediende belastingaangiften op te kunnen voeren en is er geen sprake van reële handelstransacties maar slechts van een papieren gebeuren met als enig doel het plegen van BTW-fraude.

(…)”

3.5. Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek van de Belastingdienst/FIOD-ECD zijn voor de jaren 2006 en 2007 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Bij brief van 14 oktober 2008 van de Inspecteur is uiteengezet hoe de aanslagen zijn samengesteld. In de brief, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, is vermeld:

”(…)

1. Feiten

De FIOD-ECD heeft over de jaren 2006 en 2007 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar de rol van V.O.F. [X] in een fraudeketen met mobiele telefoons. Het vermoeden bestaat dat hierbij artikel 69 en/of artikel 68 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen zijn overtreden. Enerzijds heeft de FIOD-ECD naar aanleiding van dit onderzoek geconcludeerd dat een aantal inkoopfacturen door zogenaamde ’ploffers’ zijn opgemaakt. Hieronder wordt in dit verband verstaan leveranciers die de ter zake van de door hen verrichte leveringen en/of diensten verschuldigde omzetbelasting niet voldoen of kunnen voldoen. (…) Anderzijds wordt ten aanzien van een aantal inkoopfacturen opgemerkt, dat er vermoedelijk sprake is van het ’tussenschuiven’ van een wisselende factuurlijn met als oogmerk het plegen van BTW fraude. (…)

2. Consequenties voor de heffing van omzetbelasting

De uitkomsten van het onderzoek vormen de directe aanleiding tot het opleggen van (naheffings)aanslag over de jaren 2006 en 2007. (…)

2.1. Gevolgen voor het jaar 2006

Voor het jaar 2006 zal de voorbelasting die is gefactureerd door bovengenoemde bedrijven worden nageheven. Concreet leidt dit tot een naheffingsaanslag ten bedrage van € 1.947.849.

(…)”

3.7. Met dagtekening 29 februari 2008 heeft de Inspecteur aan de BV een, in afschrift tot de stukken van het geding behorende, brief (met bijlage) gezonden, waarin is vermeld:

”(…)

Hierbij deel ik u mede dat ik aan de hand van de beschikbare gegevens heb beoordeeld voor welke belastingen u in mijn administratie wordt opgenomen. Dit is een voorlopig oordeel. (...) Bij deze brief is, indien u aangifte moet doen, een bijlage gevoegd waarin u de volgende informatie vindt:

-  belasting(en) waarvoor u in de administratie bent opgenomen;

-  tijdvak(ken) waarover u aangifte moet doen;

-  (sociaal)fiscaalnummer waaronder u in de administratie bent opgenomen.

(...)”

In de bijlage bij de brief is vermeld:

”(…)

U bent m.i.v. 01-09-2006 aangifteplichtig onder fiscaal nummer [nummer 2]. Hiermee vervalt de aangifteplicht onder fi-nummer(s) [nummer 3].

(,…)”

Het eerstgenoemde nummer is het fiscaal nummer van de BV. Het laatstgenoemde nummer is het fiscaal nummer van belanghebbende.

3.8. In het kader van de behandeling van het bezwaar ter zake van de aangifte voor de inkomstenbelasting voor het jaar 2006 van de andere vennoot van belanghebbende heeft de inspecteur van de Belastingdienst [Q] met dagtekening 21 juni 2010 een, in afschrift tot de stukken van het geding behorende, brief gezonden, waarin is vermeld:

”(…)

In deze aangifte wordt een omzet aangegeven van € 4.591.242 (van [X] [belanghebbende]) waardoor het belastbaar inkomen van box 1 uitkomt op negatief € 669.036 (in plaats van het vastgestelde inkomen box 1 van € 33.275), terwijl er voor de BTW aangifte is gedaan voor een bedrag van € 17.040,53 (ik verwijs hierbij naar het controlerapport van 11 januari 2010 van mijn collega’s de heer [persoon 3] en [persoon 4], en de nageheven omzetbelasting over het jaar 2006 tegen deze naheffingsaanslagen over 2006 is bezwaar aangetekend en moet er, voor zo ver ik kan beoordelen, nog uitspraak gedaan worden op een ingediend beroepschrift).

(…)”

”(…)

Heeft [de Inspecteur] aangetoond dat sprake is van een fraudeketen en dat [belanghebbende] hiervan deel uitmaakte?

2.6. In HvJ EG 6 juli 2006, C-439/04 (Kittel) en C-440/04 (Recolta), LJN AZ6272 is voor recht verklaard dat het aan de nationale rechter staat het recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van BTW-fraude. Aangaande de vraag of [belanghebbende] wist of behoorde te weten dat zij door haar aankopen deelnam aan transacties die onderdeel zijn van een fraudeketen, dient in de eerste plaats te worden vastgesteld dat sprake is van een fraudeketen. De rechtbank acht gelet op de door [de Inspecteur] overgelegde stukken, in het bijzonder het proces-verbaal, aangetoond dat zulks het geval is. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

2.7. Uit het onderzoek van de FIOD is gebleken dat in de factuurlijnen zogenoemde ploffers, dat wil zeggen bedrijven die wel omzetbelasting aan hun afnemers in rekening brengen maar deze niet op aangifte voldoen, zijn tussengeschoven. In het proces-verbaal worden onder meer de volgende ondernemingen genoemd die als ploffer fungeerden:

-  [I]: Aandeelhouder/directeur waren achtereenvolgens [persoon 5] en [persoon 6].

-  [E]: Aandeelhouder/directeur waren achtereenvolgens [persoon 7] en [persoon 8].

-  [J]: Aandeelhouder/directeur was [persoon 9].

-  [F] C.V. Aandeelhouder/directeur waren achtereenvolgens [persoon 7] en [persoon 10].

[persoon 5], [persoon 6], [persoon 8], [persoon 9] en [persoon 10] hebben allen – kort en zakelijk samengevat – verklaard dat zij op verzoek als ’katvanger’ zijn opgetreden. Voorts heeft [persoon 5] verklaard dat [I] geen kantoor had. [Persoon 7] heeft verklaard dat [E] weliswaar een bedrijfsadres had in [R] maar dat de post werd doorgestuurd naar zijn huisadres. Voorts heeft [persoon 7] verklaard dat hij samen met ene [persoon 11] een kamer huurde omdat hij een adres moest hebben voor [F] C.V. [Persoon 11] heeft verklaard dat die kamer slechts drie weken is gehuurd en dat hij en [persoon 7] in die tijd niets hebben gedaan. [Persoon 9] heeft verklaard dat hij pas na het bezoek aan de notaris samen met [persoon 2] een bezoek heeft gebracht aan de vorige eigenaar van [J]. Hij heeft toen een huurovereenkomst ondertekend en kreeg vervolgens de sleutel van een kantoor. Hij is één keer in dat kantoor geweest om de post op te halen. Met deze verklaringen is naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat het ging om lege vennootschappen die als katvangers optraden. Uit het onderzoek is voorts naar voren gekomen dat deze vennootschappen de door hen ingekochte mobiele telefoons structureel verkochten tegen lagere prijzen dan waarvoor de telefoons waren ingekocht. Deze vennootschappen hebben dan ook louter winst kunnen maken doordat zij de door hen aan hun afnemers in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangiften hebben voldaan.

2.8. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts aan de hand van objectieve elementen aangetoond dat [belanghebbende] deel uitmaakte van de voormelde fraudeketen. Zoals hiervoor onder 1.19 tot en met 1.21 is overwogen, is uit het onderzoek van de FIOD gebleken dat [belanghebbende] deel uitmaakte van de diverse factuurlijnen. In de administratie van [belanghebbende] zijn facturen aangetroffen van diverse ploffers, te weten [I], [E] en [J].

Wist [belanghebbende] of behoorde zij te weten dat ze deel uitmaakte van een fraudeketen?

2.9. [De Inspecteur] stelt dat [belanghebbende] (in de persoon van één van haar vennoten; hierna: de vennoot) wist, dan wel had moeten weten dat zij deelnam aan transacties die onderdeel zijn van een carrouselfraude. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

- De vennoot had kennis van een groter deel van de keten want hij heeft de vrachtbrieven gezien waarop zichtbaar was wie de buitenlandse leveranciers waren;

- De vennoot kon beschikken over de facturen van de buitenlandse leveranciers aan de diverse ploffers waarop telkens een hogere stuksprijs stond vermeld dan waarvoor hij de telefoons op een later moment in de keten kocht;

- Op de draagbare computer van de vennoot stonden de MSN-inlognamen van diverse ploffers;

- De vennoot heeft verklaard dat hij zijn draagbare computer meerdere malen heeft laten gebruiken door één van de hoofdverdachten in het strafrechtelijke onderzoek;

- De vorenbedoelde hoofdverdachte heeft verklaard dat de vennoot kon beschikken over de toegangscode voor de bankrekening van één van de ploffers;

- In de computer op het bedrijfsadres van de vennoot zijn facturen aangetroffen van diverse ploffers.

2.10. Aan de hand van objectieve elementen is naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat [belanghebbende] (in de persoon van één van haar vennoten) wist dat zij deelnam aan transacties die deel uitmaakten van een BTW-fraude. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat op de draagbare computer van de vennoot de MSN-inlognamen van diverse ploffers zijn aangetroffen, dat facturen van diverse ploffers op de computer van de vennoot zijn aangetroffen en dat de vennoot met betrekking tot de MSN-inlognamen tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Aanvankelijk heeft de vennoot verklaard dat alleen hij de draagbare computer gebruikte. Nadat de vennoot was geconfronteerd met de inlognamen die op zijn computer waren aangetroffen, heeft hij echter verklaard dat hij de computer ook wel eens uitleende aan de onder 2.9 bedoelde hoofdverdachte uit het strafrechtelijk onderzoek. De rechtbank acht deze verklaring, gelet op de tegenstrijdigheid met de eerdere verklaring van de vennoot, niet aannemelijk. Voorts acht de rechtbank niet aannemelijk dat de vennoot, zoals hij blijkens het proces-verbaal heeft verklaard, slechts heeft geprobeerd in te loggen op MSN als [E] omdat hij had gehoord dat hij dan de mail kon lezen. Met betrekking tot de facturen van diverse ploffers die in de computer van de vennoot op het bedrijfsadres zijn aangetroffen, overweegt de rechtbank dat dit een andere computer betreft dan de computer waarvan de vennoot heeft gesteld dat hij die computer heeft uitgeleend. Gesteld noch gebleken is dat die facturen door een ander of anderen aan de vennoot zijn toegestuurd dan wel door een ander op die computer zijn geplaatst. De gemachtigde van [belanghebbende] heeft gesteld dat deze facturen niet zijn aangetroffen op de computer van [belanghebbende] maar op een bij anderen aangetroffen computer. Hij heeft voor deze stelling evenwel geen enkel bewijs aangedragen. Uit de omstandigheid dat de Officier van Justitie heeft erkend dat er mogelijk een verwisseling van in beslag genomen stukken heeft plaatsgevonden, volgt niet dat er ook verwarring bestaat over welke informatie op welke computer is aangetroffen. Bovendien zijn de mogelijk verwisselde stukken uitdrukkelijk vermeld in de brief van 8 december 2008 van mr. [persoon 12], de voormalige advocaat van de vennoot. De facturen van de ploffers die zijn aangetroffen op de computer op het bedrijfsadres van [belanghebbende] worden in die brief niet genoemd.

2.11. De gemachtigde van [belanghebbende] heeft in zijn brief van 15 februari 2010 aangeboden om de onder 2.9 bedoelde hoofdverdachte als getuige te horen inzake diens verklaring dat de vennoot beschikte over de toegangscode voor de bankrekening van één van de ploffers. [Belanghebbende] heeft ruimschoots de gelegenheid gehad om bedoelde getuige op te roepen. Zij heeft dat om haar moverende redenen echter niet gedaan, dit komt voor haar rekening en risico. De rechtbank heeft ook geen aanleiding gezien om de desbetreffende persoon als getuige op te roepen. Ook als deze persoon zou kunnen verklaren dat diens verklaring zoals vermeld in het proces-verbaal niet juist is, dan leidt dat de rechtbank niet tot een ander oordeel dan hiervoor onder 2.10 is vermeld. Dit oordeel is immers niet uitsluitend gebaseerd op die verklaring.

(…)”

5.2. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft belanghebbende, zakelijk weergegeven, aangevoerd:

- op de vrachtbrieven was meestal niet te zien wie de afnemers waren en ook niet voor welke stuksprijs de mobiele telefoons werden geleverd, hetgeen ook blijkt uit de vrachtbrieven genummerd D-110 t/m D-133;

- de Inspecteur heeft verder ook geen enkel schriftelijk of ander bewijs geleverd dat de conclusie rechtvaardigt dat belanghebbende wist dat zij structureel mobiele telefoons voor een hogere stuksprijs kocht dan waarvoor zij eerder in de keten zijn verkocht;

- het feit dat belanghebbende wist dat in de keten ook andere leveranciers waren, is geen reden aan te nemen dat zij wist of had moeten weten dat zij deelnam aan BTW-fraude;

- voor de msn-inlognamen die zijn aangetroffen in de computer van de vennoot, is het zo dat belanghebbende niet beschikte over de voor het inloggen vereiste wachtwoorden van de ploffers;

- doordat de vennoot zijn computer heeft uitgeleend, is het denkbaar dat een andere gebruiker heeft ingelogd op de msn-inlognamen van de ploffers;

- de verklaring van de hoofdverdachte dat de vennoot kon beschikken over de toegangscode voor de bankrekening van een van de ploffers, is onjuist en is later ook ingetrokken;

- belanghebbende had een handelsrelatie met de leveranciers en het opsturen van facturen via e-mail is in het handelsverkeer niet ongebruikelijk.

5.3. De Inspecteur heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd:

- belanghebbende had in de persoon van de vennoot kennis van een groter deel van de keten, want de vennoot heeft de vrachtbrieven gezien waarop zichtbaar was wie de buitenlandse leveranciers waren en kon ook beschikken over de facturen van de buitenlandse leveranciers aan de diverse ploffers waarop telkens een hogere stuksprijs was vermeld dan waarvoor belanghebbende de telefoons op een later moment in de keten kocht;

- op de draagbare computer van de vennoot stonden de msn-inlognamen van diverse ploffers;

- de vennoot heeft verklaard dat hij zijn draagbare computer diverse keren heeft laten gebruiken door een van de hoofdverdachten in het strafrechtelijke onderzoek;

- de hoofdverdachte heeft verklaard dat de vennoot kon beschikken over de toegangscode voor de bankrekening van een van de ploffers;

- in de computer op het bedrijfsadres van de vennoot zijn facturen aangetroffen van diverse ploffers.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;

- vernietigt de naheffingsaanslag;

- vernietigt de beschikking heffingsrente;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.760; en

- gelast de Inspecteur aan griffierechten in totaal € 745 aan belanghebbende te vergoeden.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.