Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2000, AA6498, 95/03651

BELASTINGKAMER

Nr. 95/03651

Aan belanghebbende is voor het jaar 1986 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 2.023.570,=, geheel belast op de voet van de in artikel 53, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1986; hierna: de Wet) voorkomende tabel (hierna: de tabel).

Deze aanslag is, na tijdig daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak in die zin verminderd dat op het door belanghebbende als winst uit aanmerkelijk belang aangegeven bedrag ad, afgerond,

fl. 1.895.918,= het in artikel 57, tweede lid, van de Wet geregelde bijzondere tarief is toegepast.

Belanghebbende is van die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, welk Gerechtshof die uitspraak bij zijn uitspraak van 31 augustus 1993 heeft bevestigd. Op het door belanghebbende tegen die uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad die uitspraak bij arrest van 13 december 1995, nr. 29 932 (welk arrest gelijkluidend is aan het als BNB 1996/89* gepubliceerde, op belanghebbendes broer S betrekking hebbende arrest van de Hoge Raad van 13 december 1995,

nr. 29 931) vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 8 januari 1997 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer drs. J, verbonden aan het kantoor te H van L Belastingadviseurs, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer

mr. N, verbonden aan de eenheid Ondernemingen L van de rijksbelastingdienst.

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan belanghebbende. Belanghebbende heeft te dezer zitting de zaak bepleit en exemplaren van zijn desbetreffende pleitnotities overhandigd aan het Hof en aan de Inspecteur.

Het grootste gedeelte van het familievermogen is belegd in aandelen S & Zonen B.V.

De gezamenlijke aandelen hebben thans een waarde van ongeveer f 4.500.000,--. Hiervan komt de heer S ongeveer de helft toe en de heren R en P. S ieder een vierde gedeelte.

Teneinde de, over de waarde van de aandelen, verschuldigde vermogensbelasting te kunnen betalen (...) dient een bruto dividend te worden uitgekeerd (...) van f 128.570,-- (...)

Een en ander betekent, dat P B.V. ruim f 225.000,-- winst moet maken om u uiteindelijk in staat te stellen uit de opbrengst van de aandelen de vermogensbelasting te kunnen betalen.

Voor de heren R. en P. S is het probleem het meest urgent, omdat zij, als gevolg van de waardestijging van de aandelen P, jaarlijks een belangrijke vermogensgroei konstateren.

De hieruit voortvloeiende druk van de vermogensbelasting kan niet uit hun salaris worden betaald, zodat zij gedwongen zijn tot dividend opname over te gaan.

Voor de heer S is de belastingdruk weliswaar even groot, doch deze beschikt over liquide middelen waardoor het minder noodzakelijk is om tot dividenduitkering over te gaan.

(...)

Gezien de belangrijke stijging van de waarde van de aandelen B gedurende de afgelopen jaren en de in dit schrijven reeds gekonstateerde problematiek met betrekking tot de dividendpolitiek van S & Zn. B.V. dient eerst een scheiding aangebracht te worden tussen de financiele belangen van de heer S enerzijds en de heren R. en P. S anderzijds.

Dit kan geschieden door verkoop van het aandelenpakket "P" door S & Zn. aan de door de heren R. en P. S op te richten vennootschap, die ik hierna zal aanduiden met de naam Gebr. S B.V.

Deze vennootschap dient te worden opgericht door Holding R. S B.V. en Holding P. S B.V.

(...)

Mogelijkheden S & Zn.:

(...)

Er doen zich deze mogelijkheden voor:

A. Verkoop aandelen aan beleggingsinstelling,

B. Aanvragen status van fiscale beleggingsmaatschappij,

C. Vennootschap voort laten bestaan als beleggingsinstelling.

(...)

Samenvattend adviseer ik u maatregelen te nemen teneinde te komen tot een situatie als onder C aangegeven.

(...)".

2.5. Partijen hebben ter zitting eensluidend verklaard dat van de verkoopprijs van de aandelen S en Zonen B.V. ad

fl. 6.001.504,= een gedeelte ad fl. 300.000,= betrekking heeft op de aangroei van de winstreserves van deze vennootschap in de periode 28 december 1984 tot 17 januari 1986.

3.1. In punt 3.2 van zijn onder 1 vermelde arrest heeft de Hoge Raad de klacht van belanghebbende tegen het oordeel van het Gerechtshof te Arnhem dat de verkoop van de aandelen in de werkmaatschappij (Fabriek van "P" Producten B.V.) op 28 december 1984 en de verkoop van de aandelen in de oude Holding (S en Zonen B.V.) op 17 januari 1986 onderdeel vormden van een samenhangend geheel van rechtshandelingen, verworpen.

Het geschil betreft thans de vraag of - voor zover belanghebbende betreft - belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden is geweest voor het verrichten van dit samenhangend geheel van rechtshandelingen, welke vraag belanghebbende ontkennend, doch de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

3.2. Belanghebbende stelt

- Er is een aanvaardbare weg gevolgd om te komen tot de splitsing van de belangen van belanghebbendes vader enerzijds en die van belanghebbende en zijn broer anderzijds.

- De Inspecteur is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat belastingverijdeling daarbij de doorslag gaf.

- Alle door de Inspecteur aangegeven alternatieve wegen leiden tot zeer bezwaarlijke gevolgen.

- Nu het aandelenbezit van belanghebbende in S en Zonen B.V. geen aanmerkelijk belang blijkt te hebben gevormd, is de opbrengst bij de vervreemding van die aandelen een onbelaste vermogenswinst.

De Inspecteur stelt

- Belanghebbende wist dat hij geen aanmerkelijk belang in S en Zonen B.V. had.

- Belanghebbende had de keuze uit verschillende reële alternatieven, zoals

A. ruil van de door belanghebbende in S en Zonen B.V. gehouden aandelen tegen aandelen uitgegeven door een daartoe door belanghebbende opgerichte holding, gevolgd door verdere rechtshandelingen, hierna kortweg aan te duiden als "weg A" of als "aandelenruil"

of

B. verdere verlettering van de door S en Zonen B.V. uitgegeven aandelen, in die zin dat de bestaande winstreserves van deze vennootschap (alsnog) statutair worden gesplitst over de aandelen A en B in deze vennootschap en het statutair mogelijk maken van het uitsluitend op de aandelen A uitkeren van dividend, en verkoop van alle door belanghebbendes vader gehouden aandelen in S en Zonen B.V. aan een door belanghebbende en zijn broer op te richten zuivere overnameholding, gevolgd door het uitkeren van uitsluitend dividend op de aandelen A ter financiering van de aankoop van deze aandelen door deze overnameholding, hierna kortweg aan te duiden als "weg B" of als "verdere verlettering".

- Aan het volgen van de wegen A en B waren minder zakelijke nadelen verbonden dan aan de door belanghebbende gevolgde kasgeldroute.

- De doorslaggevende beweegreden voor de door belanghebbende gekozen weg was de wens belastingheffing te verijdelen, reden waarom doel en strekking van de Wet ertoe dwingen, in lijn met het zogeheten kasgeldbeleid van de Staatssecretaris van Financiën, inkomstenbelasting naar het in artikel 57, tweede lid, van de Wet geregelde bijzondere tarief te heffen over de door belanghebbende en zijn broer gerealiseerde meerwaarden bij de verkoop van hun aandelen in S en Zonen B.V..

3.3. Partijen doen hun vorenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door hen ter zitting van het Gerechtshof te Arnhem en ter zitting van het Hof voorgedragen en overgelegde pleitnota's en pleitnotities, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd:

Belanghebbende:

Er viel helemaal niets te kiezen. Uit de als bijlage 6.1 bij belanghebbendes pleitnota voor het Gerechtshof te Arnhem gevoegde litteratuur blijkt dat er in die tijd maar één weg was die bewandeld kon worden, namelijk de onderhavige. Artikel 40a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 biedt thans een doorschuifmogelijkheid, doch dat artikel is eerst met ingang van 20 maart 1991 in die wet opgenomen. Ook de aan dat artikel voorafgaande resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 7 februari 1989, nr. DB87/5249 (onder meer gepubliceerd als BNB 1989/84) bestond destijds nog niet.

Eerst in de bezwaarfase is ontdekt dat belanghebbende en zijn broer geen aanmerkelijk belang in S en Zonen B.V. hadden.

De onder 2.3 vermelde brief van de heer M van 10 september 1984 is weliswaar gericht aan belanghebbendes vader, maar was ook bestemd voor belanghebbende en diens broer. De besluitvorming heeft op basis van die brief plaatsgevonden; andere adviezen of stukken zijn er niet.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Gerechtshof te Arnhem en bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De Inspecteur:

Aan de door mij bedachte wegen zijn inderdaad de door belanghebbende geschetste nadelen verbonden. Daar viel echter over te praten. Belanghebbende had overleg moeten plegen. Hij heeft de problemen aan zichzelf te wijten.

Uitdrukkelijk wordt verklaard dat het aspect van splitsing van de financiële belangen van belanghebbendes vader enerzijds en van belanghebbende en zijn broer anderzijds een meer dan bijkomstige zakelijke beweegreden tot het aangaan van de in 1984 en 1986 uitgevoerde transacties (het onderhavige samenstel van rechtshandelingen) was. Alleen het zogeheten verschillende-wegen-criterium is in geschil. Hierbij kan de discussie worden beperkt tot de als weg A en weg B aangeduide, onder 3.2 beschreven wegen.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 2.023.570,= minus

fl. 1.895.918,= is fl. 127.652,=, geheel belast op de voet van de tabel.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4.2. Gelet op het feit dat de Inspecteur ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat het aspect van splitsing van de financiële belangen van belanghebbendes vader enerzijds en van belanghebbende en zijn broer anderzijds een meer dan bijkomstige zakelijke beweegreden tot het aangaan van de in 1984 en 1986 uitgevoerde transacties (het onderhavige samenstel van rechtshandelingen) was, is er geen reden belanghebbende te dezen in afwijking van de regel te belasten met de opdracht aannemelijk te maken dat hij niet heeft gehandeld met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. Het is dan aan de Inspecteur, zo blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1996, BNB 1997/98*, aannemelijk te maken dat belanghebbende voor de door hem gevolgde weg heeft gekozen met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van belastingheffing. Daarbij is, aldus de Hoge Raad, het Hof niet gehouden voor elk van de door de Inspecteur bedachte - voor belanghebbende fiscaal minder gunstige - wegen uitdrukkelijk aan te geven waarom het niet bewandelen daarvan niet ertoe leidde dat moet worden aangenomen dat de keuze voor de wel bewandelde weg was ingegeven door het oogmerk belastingheffing te verijdelen.

De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat de discussie kan worden beperkt tot de als weg A en weg B aangeduide, onder 3.2 beschreven wegen.

4.3. Gelet op hetgeen onder 2.1 en 2.2 is vermeld, alsmede gelet op de omstandigheid dat ook in de onder 2.3 vermelde brief van de heer M van 10 september 1984 - met betrekking tot welke brief het Hof geloof hecht aan belang-hebbendes verklaring dat deze niet alleen bestemd was voor zijn vader, maar ook voor hemzelf en zijn broer - er van wordt uitgegaan dat ook de aan belanghebbende en diens broer toebehorende certificaten van aandelen in S en Zonen B.V. tot een aanmerkelijk belang behoren, acht het Hof - anders dan het Gerechtshof te Arnhem, welk Hof echter niet over even-vermelde brief van 10 september 1984 beschikte - aannemelijk dat belanghebbende en zijn broer, alsmede hun toenmalige adviseurs, ten tijde van het verrichten van de onderhavige rechtshandelingen meenden dat dit laatste inderdaad het geval was.

De Inspecteur is er naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende voorgaf een aanmerkelijk belang te bezitten, wetende dat zulks niet het geval was.

Het Hof gaat er derhalve van uit dat belanghebbende handelde in de veronderstelling een aanmerkelijk belang in S en Zonen B.V. te bezitten.

4.5. Onder verschillende wegen mogen daarbij naar het oordeel van het Hof slechts worden verstaan die wegen, welke belanghebbende heeft gezien of welke zozeer voor de hand lagen dat belanghebbende deze redelijkerwijs had moeten zien. Daarbij dienen wegen welke leiden tot strijd met de tekst, dan wel met doel en strekking, van enige wettelijke bepaling buiten beschouwing te blijven. Dat geldt ook voor wegen welke, wegens daaraan overigens verbonden bezwaren, volgens belanghebbende onbegaanbaar waren en naar ten tijde van de rechtshandelingen geldende normen en maatstaven ook redelijkerwijs onbegaanbaar konden worden geacht.

Het Hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat belanghebbende de door de Inspecteur als weg A en weg B aangeduide wegen voorafgaande aan de zogeheten verhanging van P Producten B.V. op 28 december 1984 inderdaad heeft gezien, dan wel redelijkerwijs had behoren te zien.

4.7. Indien weg B (verdere verlettering) zou worden gevolgd, zou, zo heeft de Inspecteur ter zitting beaamd, geen fiscale eenheid mogelijk zijn tussen de zuivere overnameholding en S en Zonen B.V.. Als gevolg daarvan zouden fiscale verliezen voortvloeiende uit de financiering van de overname van de aandelen van belanghebbendes vader in S en Zonen B.V. zich dan onbenut in de overnameholding hebben opgehoopt.

Bovendien zou belanghebbende dan hebben moeten heenstappen over de, ook door de Inspecteur ter zitting erkende, fiscale risico's verbonden aan het (alsnog) statutair splitsen van de bestaande winstreserves van S en Zonen B.V. over de aandelen A en B in deze vennootschap.

Voorts zou het volgen van deze weg tot gevolg hebben dat belanghebbende op zijn 20 aandelen A in S en Zonen B.V. progressief belaste dividenden zou gaan genieten.

4.8. De Inspecteur heeft derhalve ter zitting toegegeven dat in de gegeven omstandigheden - waaronder, gelet op hetgeen onder 4.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende meende een aanmerkelijk belang in S en Zonen B.V. te bezitten - aan de door hem bedachte wegen A en B de door belanghebbende in diens memorie na cassatie geschetste bezwaren kleefden.

In verband hiermede hecht het Hof geloof aan belanghebbendes verklaring dat het begaan van de wegen A en B hem voorafgaande aan de verhanging van P Producten B.V. op 28 december 1984 wegens de evengenoemde bezwaren zeer bezwaarlijk leek.

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 127.652,=, geheel belast op de voet van de tabel;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van fl. 4.970,= onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en

gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht

ten bedrage van fl. 75,= wordt vergoed.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.