Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2001, AB0524, 98/01498

BELASTINGKAMER

Nr. 98/01498

De naheffingsaanslag bedraagt ƒ 526.500,--.

Na bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.

Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij haar pleitnota vijf bijlagen overgelegd en heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota één bijlage overgelegd.

a. Determine the difference between pre-tax earnings and base year earnings: (…)

b. Multiply the difference calculated in (a) times 6.25 and pay one-third each year up to a maximum of £11 milion: (…)

(…)

9. Exclusivity: For a period of 120 days from the date this letter is accepted by the parties, L will not, directly of indirectly, (i) solicit, initiate, encourage or approve, or discuss or participate in negotiations or discussions with respect to any inquiries or proposals for a merger or other business combination involving L CD or for the acquisition of a substantial equity interest in, or a substantial protion of the assets of L CD (…)

10. In addition to the above pricing terms, the following key underlying assumptions apply to the proposed transaction:

a. Accounting practices will be as previously reported,(…); a full provision for deferred taxes has been and will be made; no goodwill or intangibles will appear on the balance sheets of L CD operations, and appropriate accruals and reserves will exist for pre-acquisition costs and liabilities.

(…)

e. L will assist in maximising tax valuations under the transaction structure to be established, including the potential write up of assets in certain countries, to the extent that such write up produces no incremental cost for L.

(…)

2.3.5. Ten slotte voorziet de MPA in nadere overeenkomsten tot behoud van de synergie van de CC-activiteiten, die niet in de verkoop waren betrokken, en de CD-activiteiten, die dat wel waren. Ter uitvoering hiervan heeft belanghebbende op 7 augustus 1992 met L Europe een contract gesloten (de “Master Payment and Procurement Agreement”), welk contract - wederom als raamovereenkomst - voorziet in een vijftal nadere overeenkomsten, te zamen genaamd de “synergy agreements”. Deze “synergy agreements” zijn eveneens op 7 augustus gesloten tussen belanghebbende enerzijds en L Europe en een dochtermaatschappij van L Europe anderzijds. De “synergy agreements” zijn:

a. de “Trademark Sublicense Agreement”,

b. de “Assignment and Agreement”,

c. de “Computer Services Agreement”,

d. de “RAC Services Agreement” en

e. de “Local Services Agreement”.

2.3.6. De MPA bevat een uitgebreide regeling inzake de door de F-groep te betalen prijs voor de verwerving van de CD-activiteiten. Deze prijs bestaat uit een koopprijs voor de werkmaatschappijen waarin de CD-activiteiten waren ondergebracht en in een prijs voor het non-concurrentiebeding genoemd in 2.3.4. De prijs voor het non-concurrentiebeding bedroeg ECU 2,35 miljoen. De prijs voor de werkmaatschappijen is opgedeeld in twee componenten, te weten een onmiddellijk verschuldigd vast bedrag in contanten en een in de toekomst te betalen “earn out payment”, waarvan het totale beloop afhankelijk was van de na de overname behaalde resultaten van de werkmaatschappijen. De omvang van het vaste bedrag en van de “earn out payment” wordt in de MPA niet genoemd, wel wordt voorgeschreven hoe deze bedragen moet worden berekend.

Het onmiddellijk verschuldigde vaste bedrag is aan de hand van de MPA vastgesteld op de “net operating asset value” ter grootte van ECU 99,45 miljoen en een “premium” van ECU 0,7 miljoen. Van het bedrag van ECU 99,45 miljoen is een deel groot ECU 91,12 miljoen bestemd voor een herfinanciering van schulden van de in de overdracht betrokken werkmaatschappijen. Het verschil tussen beide laatstgenoemde bedragen - ECU 8,33 miljoen - vormt de netto vermogenswaarde van de activa van de werkmaatschappijen, bepaald volgens de “Modified Accounting Principles” weergegeven in deel 1 van Exhibit 4 bij de MPA. Aldaar wordt in paragraaf 13 bepaald: “There will be no goodwill or other intangible assets recorded on the Closing Balance Sheet”.

De “premium” van ECU 0,7 miljoen is in Exhibit 13 bij de MPA berekend als de som van positieve en negatieve bedragen per werkmaatschappij.

De “earn out payment” moest volgens de MPA worden berekend aan de hand van de over de jaren 1993 tot en met 1995 behaalde resultaten van de werkmaatschappijen. Voor elk van deze jaren was een basisbedrag aan winst vastgesteld. In de “earn out payment” zouden worden betrokken de boven deze normbedragen uitstijgende winsten van de werkmaatschappijen. De “earn out payment” was gemaximeerd op ECU 15,65 miljoen. Over de berekening van de “earn out payment” is een geschil gerezen tussen koper en verkoper. Uiteindelijk is een schikking getroffen op grond waarvan FB een bedrag van ECU 8,33 miljoen als “earn out payment” heeft betaald.

Voor de “Synergy Agreements” heeft belanghebbende op grond van de MPPA een bedrag van ECU 17,65 miljoen betaald. Voor ECU 1.787.563 heeft belanghebbende dit bedrag uit haar eigen vermogen geput, voor het overige - ECU 15.862.437 - heeft zij een langlopende lening opgenomen bij FB tegen een effectieve jaarrente van 9,8 percent.

net operating asset value ECU 8,33 miljoen

premium ECU 0,7 miljoen

non-concurrentiebeding ECU 2,35 miljoen

earn out payment ECU 8,33 miljoen

Synergy Agreements ECU 17,65 miljoen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende haar moedermaatschappij welbewust heeft bevoordeeld door een te hoge prijs te betalen voor de “Synergy Agreements”.

De Inspecteur stelt daartoe, sterk samengevat weergegeven, dat de omstandigheden waaronder de overname heeft plaatsgevonden en de prijzen voor de in de overname betrokken activa zijn bepaald, het vermoeden rechtvaardigen dat een verschuiving heeft plaatsgevonden van de prijs van de in de overname betrokken werkmaatschappijen naar de “Synergy Agreements”, en dat dit vermoeden wordt bevestigd door de eigen berekening die de Inspecteur heeft gemaakt van de waarde van deze overeenkomsten. Voorts stelt de Inspecteur dat de door belanghebbende gehanteerde prijs zodanig irreëel is, dat bewustheid van de vermogensverschuiving aanwezig moet zijn geweest.

Belanghebbende stelt daartegenover, wederom sterk samengevat weergegeven, dat een zakelijke prijs is overeengekomen voor de “Synergy Agreements” en dat zo er al sprake zou zijn van enige onzakelijkheid van een bewuste vermogensverschuiving geen sprake is.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen moet worden vooropgesteld dat voor de beoordeling van de in geschil zijnde vraag of een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden getoetst moet worden of er welbewust een vermgoensverschuiving van belanghebbende naar haar aandeelhoudster heeft plaatsgevonden. Zowel ter zake van de zojuist bedoelde bewustheid als ter zake van de vermogensverschuiving rust de bewijslast in beginsel op de Inspecteur.

Voorts is van belang dat uit de vaststaande feiten volgt dat de “Synergy Agreements” zijn gesloten in het kader van een omvangrijke en complexe overname waarbij twee aanvankelijk met elkaar vervlochten bedrijfsactiviteiten (te weten CC en uitgeven) moesten worden ontvlochten. De “Synergy Agreements” hadden tot doel de bedrijfseconomische voordelen van de vervlechting na de overname ten dele te behouden.

De omvang van deze bedrijfseconomische voordelen en de daarmee samenhangende waarde van de “Synergy Agreements” kan slechts door middel van een schatting bij benadering worden vastgesteld. Partijen hebben deze waarde in beginsel gelijk gesteld aan de contante waarde van de toekomstige inkomsten uit de “Synergy Agreements”. De berekening van deze contante waarde is, zoals belanghebbende terecht heeft gesteld, onder meer afhankelijk van een aantal onzekere of arbitraire factoren.

4.3. De opbrengsten in het eerste jaar zijn door de Inspecteur vastgesteld aan de hand van de werkelijke omzet over de twaalf maanden voorafgaande aan de overdracht, dat wil zeggen de periode 1 maart 1991 tot en met 28 februari 1992. Aldus komt de Inspecteur uit op een totaalbedrag aan netto opbrengsten in de periode van 1 juli 1992 tot en met 30 juni 1993 van £ 567.000,--. Belanghebbende daarentegen heeft haar berekening - dat wil zeggen de berekening neergelegd in de eindrapportage van DB - gebaseerd op de omzet tot en met februari 1991. Zij komt op een netto opbrengst in het eerste volledige jaar (1993) van £ 681.000,--. Belanghebbende verdedigt deze handelwijze door erop te wijzen dat zij ten tijde van de overname niet kon beschikken over de werkelijke omzetcijfers vanaf 1 maart 1991. Alleen de cijfers over de perioden voorafgaande aan laatstgenoemde datum werden haar, aldus belanghebbende, ten tijde van de overname door L ter beschikking gesteld.

De Inspecteur voert hiertegenover aan dat het onlogisch is dat, indien belanghebbende de “Synergy Agreements” als afzonderlijk actief zou willen verwerven, belanghebbende niet zou beschikken over de exacte omzetgegevens van de periode tot de afronding van de overname. Het hierin besloten liggende stelling dat belanghebbende ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wel over de omzetcijfers tot en met februari 1992 kon beschikken maakt de Inspecteur echter naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk, aangezien hij daarvoor geen enkel concreet bewijs aandraagt. Nu de “Synergy Agreements” dienen te worden gewaardeerd op basis van de ten tijde van de overname voor belanghebbende beschikbare gegevens, brengt het voorgaande met zich mee dat belanghebbende zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze overeenkomsten moeten worden gewaardeerd op basis van de cijfers over de periode voorafgaande aan 1 maart 1991.

De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende ten onrechte als eerste jaar het kalenderjaar 1993 neemt, in plaats van de twaalfmaandsperiode 1 juli 1992 tot en met 30 juni 1993, acht het Hof in beginsel juist, immers reeds in de tweede helft van 1992 genereerden de “Synergy Agreements” een inkomstenstroom voor belanghebbende. De kwantitatieve betekenis van deze onjuistheid is door partijen niet uitdrukkelijk gesteld, en kan door het Hof ook niet eenduidig uit de vaststaande feiten worden afgeleid. Wel is het Hof van oordeel dat, voor zover de vastgestelde prijs als onzakelijk zou moeten worden gekwalificeerd, niet tevens kan worden gezegd dat een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden. Immers, niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende zich door deze berekeningswijze te aanvaarden welbewust een voordeel heeft laten ontgaan ten behoeve van haar aandeelhoudster. Het Hof acht dit met name niet aannemelijk omdat de evenbedoelde onjuistheid is vervat in het achteraf in 1994 opgestelde eindrapport van DB en er niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat deze onjuistheid ten tijde bij de prijsbepaling een rol heeft gespeeld. Voorts acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende zich welbewust een voordeel heeft laten ontgaan omdat bij de berekening van de waarde van de “Synergy Argeements” een zekere ruwheid moest worden geaccepteerd aangezien die berekening uiteindelijk moest leiden tot een inschatting van toekomstige opbrengsten die afhingen van onzekere factoren. Tegen de achtergrond van die ruwheid is het naar het oordeel van het Hof begrijpelijk dat bij de berekening van de opbrengsten uitgegaan is van kalenderjaren als meest voor de hand liggend tijdsperiode.

4.4. Met betrekking tot de van derden te ontvangen royalties stelt de Inspecteur dat het door belanghebbende gehanteerde groeipercentage van 15 percent te hoog is en dat er in de berekeningen van belanghebbende een dubbeltelling heeft plaatsgevonden.

Deze dubbeltelling heeft volgens de Inspecteur een belang van ruim £ 1,5 miljoen. Ook deze dubbeltelling komt voor in de eindrapportage van DB uit 1994, en ook in dit verband is het Hof van oordeel dat er niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat een onjuistheid in het in 1994 opgestelde eindrapport ten tijde van de prijsbepaling een rol heeft gespeeld. Voorts acht het Hof ook in dit verband niet aannemelijk dat belanghebbende zich welbewust een voordeel heeft laten ontgaan, zulks gelet op de in de laatst alinea van 4.3. reeds omschreven ruwheid die bij de waardebepaling moest worden geaccepteerd.

De stelling van de inspecteur dat het groeipercentage van de van derden te ontvangen royalties te hoog is ingeschat wordt door belanghebbende wel bestreden. Zij stelt in dit verband dat er door het streven van belanghebbende om in elk land een eigen CD-maatschappij te vestigen, weliswaar een verhoudingsgewijs lage groei van de van derden te ontvangen royalties te verwachten was, maar dat dit gecompenseerd wordt doordat belanghebbende dit streven uitvoerde door overneming van onafhankelijke CDmaatschappijen. Aldus, zo begrijpt het Hof de stelling van belanghebbende, werden royalties die aanvankelijk van onafhankelijke derden werden ontvangen getransformeerd in royalties ontvangen van groepsmaatschappijen, waardoor de royalties ontvangen van groepsmaatschappijen extra groeiden, terwijl de groei bezien vanuit de overgenomen CD-maatschappijen aan de norm van 15 percent voldeed. Deze stellingname van belanghebbende wordt ondersteund door de door haar overgelegde werkelijke groeicijfers over de periode 1993 tot en met 1998.

Het Hof acht de stellingname van belanghebbende op dit punt overtuigend. Daartegenover heeft de Inspecteur onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het groeipercentage voor de van derden ontvangen royalties afzonderlijk moet worden bepaald op een lager getal dan 15.

4.6. De disconteringsvoet is door belanghebbende op 10,46 percent gesteld en door de Inspecteur op 15 percent. De Inspecteur komt uit op deze 15 percent disconteringsvoet door een basisrente van 10 percent te verhogen met een risico-opslag van 5 percent, daarbij verwijzend naar de bedrijfseconomische literatuur, waarin gewerkt wordt met risico-opslagen tussen 3 en 12 percent.

In reactie hierop heeft belanghebbende een opinie overgelegd van Prof. Dr DF, waarin gemotiveerd wordt uiteengezet dat de disconteringsvoet voor belanghebbende, na toepassing van een risicovoet, 10 percent dient te bedragen. Belanghebbende conformeert zich aan deze opinie.

De Inspecteur op zijn beurt, heeft in zijn pleitnota gemotiveerd gesteld dat Prof. DF in zijn opinie op een aantal punten verkeerde uitgangspunten hanteert.

De discussie tussen partijen omtrent de basisrente en de te hanteren risico-opslag berust in belangrijke mate op een verschil in inzicht omtrent de vraag of de specifieke situatie waaronder de “Synergy Agreements” door belanghebbende zijn verworven een afwijking rechtvaardigt van in het algemeen geldende uitgangspunten. Zo stelt de Inspecteur dat bij de vaststelling van de basisrente niet uitgegaan moet worden van de rente in 1992 voor langlopende staatsleningen in Nederland in guldens, maar dat gelet op de aard van de investering uitgegaan moet worden van de basisrente op het moment van afsluiten van de lening die gold voor leningen in ECU’s. Voorts gaat de opinie van Prof. DF uit van een algemene risico-opslag van 5 percent, vermenigvuldigd met een factor (de zogenaamde Bèta-factor) van 1,01, welke factor weergeeft de mate waarin de betrokken onderneming meer of minder risico loopt dan de aandelenmarkt als geheel. De Inspecteur stelt dat deze factor aldus te laag is omdat belanghebbende een zeer groot risico loopt door de volgens de Inspecteur optimistische wijze waarop een prognose is gemaakt van de toekomstige inkomsten uit de “Synergy Agreements”.

Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende zich op het punt van de disconteringsvoet welbewust ten behoeve van haar aandeelhoudster een voordeel heeft laten ontgaan. Aan dit oordeel ligt in de eerste plaats ten grondslag de overweging dat partijen er pas in de loop van deze procedure in zijn geslaagd het door hen gepleegde acoountants-technische onderzoek in volle omvang uit te voeren en de uitkomsten ervan aan het Hof voor te leggen. Hierbij verdient opmerking dat de uiteindelijk door de Inspecteur verdedigde opvattingen aanmerkelijk afwijken van hetgeen aanvankelijk werd verdedigd in het controlerapport en het vertoogschrift. Voorts berust de keuze de te hanteren disconteringsvoet op inschattingen van toekomstige ontwikkelingen. Deze inschattingen kan, zoals reeds is overwogen, een zeker arbitrair karakter niet worden ontzegd. De inschattingen die belanghebbende aan de door haar gemaakte berekeningen ten grondslag heeft gelegd zijn, voor zover zij al achteraf bezien zouden kunnen worden bekritiseerd, naar het oordeel van het Hof niet zo onrealistisch dat zij iedere redelijke grond ontberen. Daar komt nog bij dat de ontwikkelingen na de overname op het gebied van de inkomensgroei en de rentestand de door belanghebbende betaalde prijs meer dan rechtvaardigen.

4.8. De Inspecteur heeft nog gesteld dat de intentie van belanghebbende en het F-concern enerzijds en L anderzijds om een deel van de prijs voor de overgenomen werkmaatschappijen te verschuiven naar de “Synergy Agreements”, blijkt uit paragraaf 10, letters a en e van de Agreement in principle. Deze bepalingen zijn opgenomen in onderdeel 2.2.2. van deze uitspraak.

Belanghebbende heeft tegenover de stelling van de Inspecteur aangevoerd dat de strekking van evenbedoelde letter a was dat door de verkopende partij geen wijzigingen in de accounting methode zouden worden doorgevoerd, zodanig dat daardoor de vaste koopsom zou worden beïnvloed.

Omtrent letter e heeft belanghebbende gesteld dat deze bepaling ertoe strekte dat het F-concern de mogelijkheid open wilde laten om op basis van fiscale overwegingen per land te beslissen of de aandelen in de desbetreffende werkmaatschappij, dan wel de bezittingen van die werkmaatschappij zouden worden verworven.

Het Hof acht hetgeen belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd aannemelijk omdat dit beter dan de lezing van de Inspecteur aansluit bij de bewoordingen en de strekking van de overeenkomst, de Inspecteur geen concreet bewijs voor zijn lezing aandraagt en het voorts in het algemeen onaannemelijk is dat concerns als L en het F-concern in een overeenkomst een bepaling zouden opnemen waarvan de strekking frauduleus is. Het Hof verwerpt daarom de stelling van de Inspecteur dat uit de hiervoor genoemde letters a en e, blijkt dat belanghebbende welbewust haar aandeelhouder heeft willen bevoordelen door een te lage prijs voor de “Synergy Agreements” overeen te komen.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 14 februari 2001

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een

beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ

's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak

overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie

is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.