Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2001, AD3441, 97/21290

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1991, en tegen het kwijtscheldingsbesluit betreffende de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging.

1. De mondelinge behandeling

In de zaak heeft vier maal een mondelinge behandeling ter zitting van het Hof te 's-Hertogenbosch plaatsgevonden, de eerste maal op 4 december 1998, de tweede maal op 1 december 1999, de derde maal op 3 mei 2000 en de vierde maal op 4 oktober 2000, telkens wat betreft de enkelvoudige belasting in raadkamer en wat betreft de verhoging in het openbaar. Tijdens deze vier mondelinge behandelingen van de zaak zijn verschenen en gehoord, de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Naar aanleiding van het tijdens de eerste mondelinge behandeling door het Hof tot de Inspecteur gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2°, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

Naar aanleiding van het tijdens de derde mondelinge behandeling door het Hof tot partijen gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2°, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

2. De feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter eerdergenoemde vier zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. De pensioenrechten van belanghebbende zijn ondergebracht in een zogenaamde directie-pensioenstichting (verder: de Stichting). Met ingang van 1 januari 1992 zijn benoemd als bestuurders van deze Stichting een op het Engelse Kanaaleiland Guernsey wonende voorzitter, een eveneens op Guernsey wonende secretaris en belanghebbende als penningmeester. Belanghebbende woont, althans woonde in 1991 en 1992, in Nederland. De vergaderingen van deze tot bestuurders benoemde personen vonden plaats te Guernsey, waarbij belanghebbende zich liet vertegenwoordigen door de heer A, registeraccountant, verbonden aan het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende.

2.2. In 1992 is B BVBA, gevestigd te België, benoemd tot administrateur en procuratiehouder van de Stichting. De administratie van de Stichting bevindt zich ten kantore van B BVBA te België. B BVBA heeft op haar beurt een algemene volmacht gegeven aan de heer A.

2.3. Het vermogen van de Stichting is vanaf 1 januari 1992 ondergebracht bij de Luxemburgse vestiging van een Nederlandse bank.

2.4. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 1992 is door de Stichting het standpunt ingenomen dat zij feitelijk gevestigd is op Guernsey en is verzocht om toepassing van de in het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting neergelegde voorkomingsregels.

2.5. Begin 1995 is door de Inspecteur een onderzoek ingesteld naar directie-pensioenlichamen die in het kader van de zogenaamde Brede Herwaardering II hun feitelijke leiding naar het buitenland hadden verplaatst. In dat onderzoek werd de Stichting mede betrokken. In verband met dit onderzoek heeft op 25 januari 1995 een zogenaamde waarneming ter plaatse plaatsgevonden bij belanghebbende en 23 andere personen die op een vergelijkbare wijze betrokken waren bij een directie-pensioenlichaam waarvan de feitelijke leiding naar Guernsey zou zijn verplaatst, en die cliënt waren van het kantoor van de gemachtigde van belanghebbende (deze andere personen worden verder aangeduid als: “de andere cliënten van gemachtigde”).

2.6. Door een van de andere cliënten van gemachtigde werd een zogenaamde “Irrevocable mandate” ter inzage verstrekt en door de controlerend ambtenaar gefotokopieerd. Deze Irrevocable mandate houdt het volgende in:

2.7. Omdat bij de waarneming ter plaatse geen administratie van de Stichting werd aangetroffen bij belanghebbende en de andere cliënten van gemachtigde is eveneens op 25 januari 1995 een bezoek gebracht aan het kantoor van de gemachtigde, waar volgens een van de andere cliënten van gemachtigde de administratie zou worden gevoerd.

2.8. Ten kantore van de gemachtigde van belanghebbende werd de controlerend ambtenaren echter medegedeeld dat de administraties van de desbetreffende directie-pensioenlichamen werden gevoerd ten kantore van B BVBA te België. Daartoe uitgenodigd door de heer A voornoemd, hebben de controlerend ambtenaren tezamen met de heer A een bezoek gebracht aan het kantoor van B BVBA te België, alwaar de administraties werden aangetroffen. Nadat de controlerend ambtenaren enige tijd de administraties van de pensioenlichamen hadden ingezien, werd verdere medewerking door de heer A opgezegd en werd het onderzoek beëindigd. Afgesproken werd dat de administraties zouden worden overgebracht naar het kantoor van de gemachtigde in Nederland en dat de ambtenaren het onderzoek aldaar zouden voortzetten.

2.9. De voortzetting van het onderzoek ten kantore van gemachtigde vond plaats op 9 februari 1995. In de dossiers van de Stichting en de 23 andere betrokken pensioenlichamen werd met name gezocht naar de hiervoor genoemde Irrevocable mandates. In slechts een dossier, niet betreffende het pensioenlichaam van de cliënt van gemachtigde die op 25 januari 1995 inzage had verstrekt in dit stuk, werd een exemplaar van de Irrevocable mandate aangetroffen. Uit de wijze van archivering en sporen van de manier waarop enkele andere dossierstukken aan elkaar geniet waren geweest trok de Inspecteur de conclusie dat de Irrevocable mandates oorspronkelijk wel in alle dossiers aanwezig waren geweest, doch daaruit waren verwijderd.

2.10. De Inspecteur heeft voor het eerst op 25 januari 1995 bij de fraude-coördinator van de eenheid melding gemaakt van de verdenking dat de Stichting opzettelijk onjuist aangifte had gedaan doordat zij ten onrechte zich op het standpunt stelde dat een vaste inrichting op Guernsey aanwezig was. Op 16 februari 1995 heeft de Inspecteur aan de fraude-coördinator gemeld dat hij belanghebbende verdacht van het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting.

2.11. Nadat de zaak in het tri-partite overleg voor strafvervolging was geaccepteerd is de Inspecteur op 8 juni 1995 en op 22 juni 1995 gehoord door de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (verder: FIOD). Tevens heeft de Inspecteur ten behoeve van de FIOD zijn standpunt neergelegd in een notitie, die is opgenomen in het zogenaamde openings-proces-verbaal.

2.13. Op 24 en 25 januari 1996 hebben in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek huiszoekingen plaatsgevonden ten kantore van de gemachtigde en in diens woning. Tevens zijn op die data de gemachtigde en de heer A verhoord.

2.14. De rechter-commissaris heeft voorts de Belgische autoriteiten verzocht huiszoeking te verrichten bij B BVBA in België en de daarbij aan te treffen documenten uit te leveren aan de Nederlandse autoriteiten. Deze huiszoeking heeft plaatsgevonden en de aangetroffen documenten zijn uitgeleverd aan de Nederlandse opsporingsautoriteiten.

2.15. Op 10 januari 1996 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak met nummer 30.659, in welk arrest de Hoge Raad onder meer overwoog: “De enkele omstandigheid dat over het vermogen van een lichaam als waarvan hier sprake is door iemand kan worden beschikt als ware het zijn eigen vermogen (…) kan niet ertoe leiden dat het vermogen dat reeds voor het ontstaan van vorenbedoelde situatie in het lichaam aanwezig was vanaf het ontstaan van die situatie geacht moet worden door degene die de beschikkingsmacht heeft aan het lichaam te zijn onttrokken”. Dit arrest is in samengevatte vorm gepubliceerd in het Weekblad fiscaal recht 1996/6181, 18 januari 1996, blz. 80, op 25 januari 1996 in Fiscaal up to Date, en vervolgens in BNB 1996/94. Op 29 januari 1996 heeft de Inspecteur kennis genomen van dit arrest.

2.16. Op 18 juni 1996 heeft de Officier van Justitie de gemachtigde medegedeeld dat geen verdere vervolging zou plaatsvinden.

3. De gronden voor de beslissing

Partijen zijn ter zitting nader tot overeenstemming gekomen in die zin dat de bestreden uitspraak en de navorderingsaanslag dienen te worden vernietigd.

4. De proceskosten

4.1. Partijen strijden uitsluitend nog over de hoogte van de proceskosten tot vergoeding waarvan de Inspecteur moet worden veroordeeld. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat deze proceskosten forfaitair moeten worden vastgesteld aan de hand van de in artikel 2, eerste lid, en artikel 3 van het Besluit proceskosten fiscale procedures. Belanghebbende meent dat op de voet van artikel 2, derde lid, van voornoemd besluit de Inspecteur moet worden veroordeeld tot vergoeding van de werkelijke proceskosten, aangezien de belastingdienst bij de bewijsgaring jegens belanghebbende zozeer onrechtmatig heeft gehandeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van die bepaling.

4.2. De door belanghebbende gestelde onrechtmatigheid bestaat - samengevat weergegeven - hieruit dat de Inspecteur het openbaar ministerie en de rechtbank danwel de rechter-commissaris in de strafzaak (verder: de strafrechter) opzettelijk onjuiste en/of onvolledige gegevens heeft verstrekt, danwel de juiste gegevens heeft onthouden. Daardoor zou, aldus belanghebbende, het openbaar ministerie ten onrechte strafvervolging hebben ingesteld en zou ten onrechte verlof zijn verleend tot huiszoeking. De door belanghebbende gestelde onjuiste en onvolledige gegevensverstrekking bestaat - samengevat weergegeven - hieruit dat de Inspecteur, in de visie van belanghebbende, zijn onjuiste of althans aanvechtbare interpretatie van de belastingwetgeving, tegenover het openbaar ministerie en de strafrechter zonder enige restrictie of voorbehoud heeft gepresenteerd als de enig juiste wetsuitleg. Voorts zou de Inspecteur willens en wetens de onjuiste suggestie hebben gewekt dat valsheid in geschrifte zou zijn gepleegd door anti-datering van notulen en zou de huiszoeking welke op verzoek van de rechter-commissaris door de autoriteiten in België is verricht in strijd zijn geweest met het Beneluxverdrag.

4.5. Naar het oordeel van het Hof kon de Inspecteur, in elk geval tot het moment waarop het arrest HR 10 januari 1996, BNB 1996/94, bekend werd, in redelijkheid menen dat belanghebbende als gevolg van het van kracht worden van de irrevocable mandate het in de Stichting opgebouwde pensioenkapitaal had genoten in de zin van artikel 33 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

4.6. Gezien het vorenoverwogene en gelet op het financieel belang van de zaak, kon de Inspecteur in de maanden januari en februari 1995 in redelijkheid besluiten de zaak aan te melden voor strafvervolging en vervolgens in de maand juni 1995 tegenover de FIOD zonder voorbehoud als zijn standpunt naar voren brengen dat: “aan alle voorwaarden met betrekking tot de belastbaarheid volgens artikel 33 van de Wet Inkomstenbelasting (is) voldaan, zodat het moment van opmaken van deze “irrevocable mandate” tevens het genietingsmoment en tevens heffingsmoment voor de inkomstenbelasting is”.

4.7. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur willens en wetens de onjuiste suggestie zou hebben gewekt dat notulen zouden zijn geanti-dateerd wordt door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Met name is niet komen vast te staan dat de Inspecteur bij enige gelegenheid tegenover de met de opsporing belaste autoriteiten een verklaring heeft afgelegd omtrent de anti-datering van notulen.

4.8. Ten slotte kan het Hof belanghebbende niet volgen in zijn stelling dat de Inspecteur jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld doordat in België in strijd met het Benelux-verdrag een huiszoeking zou hebben plaatsgevonden. Zo er al sprake is van een onrechtmatige huiszoeking kan dit de Inspecteur immers niet tegengeworpen worden, aangezien het besluit om tot die huiszoeking over te gaan of daartoe een verzoek in te dienen, niet door hem is genomen en ook niet is komen vast te staan dat hij anderszins verantwoordelijkheid draagt voor dat besluit.

4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Inspecteur in het verkeer met het openbaar ministerie en de strafrechter de door hem jegens belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid heeft geschonden. Het Hof acht daarom geen termen aanwezig af te wijken van de forfaitaire berekening van proceskosten als bedoeld in artikel 2, eerste lid en artikel 3 van het Besluit proceskosten fiscale procedures.

5. De beslissing

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak en het kwijtscheldingsbesluit, vernietigt de navorderingsaanslag, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 80,--, en veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 252,24 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus vastgesteld op 18 mei 2001 door A.J. van Soest, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en R.J. Koopman, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.