Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2001, AD6331, 99/0895

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Z (hierna: de belanghebbende) tegen de door het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) gedane uitspraak van 15 februari 1999 op het bezwaarschrift betreffende de aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1995.

1. Ontstaan en loop van het geding

De aanslag vennootschapsbelasting is berekend naar een vastgesteld belastbaar bedrag van fl. 620.000,=. Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij uitspraak verminderd tot één naar een belastbare winst van fl. 646.560,= en een belastbaar bedrag van fl. 500.802,=. De belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van ƒ 85,=. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer, met gesloten deuren, ter zitting van het Hof van 11 juni 2001 te R. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens de belanghebbende, A, fiscaal jurist alsmede, namens de Inspecteur, B.

Partijen hebben ieder voor de mondelinge behandeling een pleitnota toegezonden aan het Hof, waarvan exemplaren door het Hof zijn gezonden aan de wederpartij en welke pleitnota's met instemming van partijen worden geacht tijdens de mondelinge behandeling te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de belanghebbende bij zijn pleitnota een bijlage alsmede vier overige stukken overgelegd.

Het Hof heeft op 25 juni 2001 te ‘s-Hertogenbosch mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal daarvan zijn op 3 juli 2001 aangetekend aan de belanghebbende en de Inspecteur verzonden. De belanghebbende heeft tijdig verzocht om de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke.

Per abuis is op de op 19 juli 2001 naar de belanghebbende gezonden nota griffierecht ter zake van het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak een betalingstermijn van vier weken vermeld in plaats van acht weken. De betaling is op de bankrekening van het Hof geschied op (de valutadatum) 20 augustus 2001. Uitgaande van de op de nota vermelde termijn van vier weken zijn op 29 augustus 2001 door de Griffier brieven inzake niet-tijdige betaling van het griffierecht verzonden aan partijen. Het griffierecht ter zake van de schriftelijke uitspraak is betaald binnen de termijn van acht weken zoals genoemd in artikel 17b, derde lid Wet administratieve rechtspraak belastingzaken en het griffierecht ter grootte van fl. 150,= is derhalve tijdig betaald. Bij brief van 5 september 2001 heeft de Griffier partijen hiervan op de hoogte gesteld.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. De belanghebbende bezit per 1 januari 1995 alle aandelen in het kapitaal van X International BV. Het door X International BV uitgegeven aandelenkapitaal bedraagt per 1 januari 1995 fl. 55.000 nominaal (550 aandelen x fl. 100,=). De belanghebbende en X International BV waren tot en met 1994 niet samen gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in de zin van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet VpB 1969).

2.2. Bij brief van 11 september 1995 heeft de gemachtigde namens X BV en X International BV verzocht om toepassing van het regime van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vanaf 1 januari 1995. De Inspecteur heeft bij zijn brief d.d. 19 oktober 1995 het verzoek, onder het stellen van voorwaarden vermeld in bijlage B6, ingewilligd per 1 januari 1995. Op 26 oktober 1995 hebben X BV en X International BV schriftelijk verklaard accoord te gaan met de gestelde voorwaarden.

2.3. Uit de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X International BV, gehouden op 18 december 1995, blijkt dat het voorstel tot het plaatsen van zes aandelen bij C BV met algemene stemmen is aangenomen. Op 21 december 1995 heeft X International BV een aangifte kapitaalsbelasting voor een bedrag van fl. 6,= verzonden aan de eenheid Registratie & Successie van de rijksbelastingdienst te Q. Het bedrag van fl. 6,= is op 3 januari 1996 voldaan. D BV, een vennootschap waarvan de gemachtigde aandeelhouder is, heeft namens C BV op 27 december 1995 fl. 600,= gestort op de bankrekening van X International BV. Eind 1995 heeft X BV de eigendom van enkele panden te Ulvenhout overgedragen aan X International BV, waarbij een boekwinst is behaald van fl. 167.820,=. X International BV heeft in 1991 op de voet van artikel 8 Wet VpB 1969 jo 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 een vervangingsreserve gevormd ter grootte van fl. 479.756,=.

2.4. Uit de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X International BV, gehouden op 18 november 1996, blijkt dat het voorstel tot uitgifte van zes aandelen, alle nominaal groot éénhonderd gulden, te nummeren van 551 tot en met 556, aan C BV tegen een koers van 100%, onder de verplichting van C BV deze aandelen vol te storten in geld, met algemene stemmen is aangenomen. Uit de notulen blijkt voorts dat de algemene vergadering van aandeelhouders de voorzitter machtigt die handelingen te verrichten welke nodig zijn ter effectuering van het voornoemde voorstel.

2.5. Bij schriftelijke overeenkomst van 18 november 1996 verkoopt C BV aan X BV zes aandelen a fl. 100,=, nummer 551 tot en met 556, voor een prijs van fl. 600,=. In artikel 2 van deze overeenkomst is bepaald dat alle lusten en lasten, met uitzondering van het recht op nog niet vastgestelde dividenden over het lopende boekjaar, met ingang van 18 november 1996 voor rekening van X BV zijn. In artikel 4 van deze overeenkomst verbinden partijen zich ertoe mee te werken aan het verlijden van de akte van levering van de aandelen ten overstaan van notaris E.

2.6. Artikel 4, derde lid van de statuten van X International BV bepalen het volgende: ‘Bij de uitgifte van aandelen heeft iedere aandeelhouder een recht van voorkeur naar evenredigheid van het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen, behoudens het bepaalde in de wet. Het recht van voorkeur is niet overdraagbaar.’ In december 1996 heeft X BV afstand gedaan van haar statutaire voorkeursrecht met betrekking tot de aan C BV te emitteren aandelen, nominaal fl. 100,=, nummer 551 tot en met 556.

2.7.1. Bij een akte van 31 december 1996 ten overstaan van voornoemde notaris zijn door X International BV zes aandelen, nominaal elk fl. 100,=, nummer 551 tot en met 556, tegen een koers van 100% geëmitteerd aan C BV, onder de verplichting van deze vennootschap deze aandelen vol te storten. In de akte wordt vermeld, dat X International BV de storting op de aandelen heeft ontvangen en dat zij C BV hiervoor kwijting verleent.

2.7.2. Ter uitvoering van de onder 2.5 genoemde overeenkomst van 18 november 1996 zijn bij akte van levering d.d. 31 december 1996 ten overstaan van voornoemde notaris zes aandelen in het aandelenkapitaal van X International BV, nummer 551 tot en met 556, geleverd door C BV aan X BV.

2.8.1. Het resultaat van X International BV over het jaar 1994 ter grootte van fl. 15.631,= is ten titel van dividend uitgekeerd aan X BV.

2.8.2. Het resultaat van X International BV over het jaar 1995 ter grootte van fl. 12.630,= is ten titel van dividend uitgekeerd aan X BV.

2.8.3. Het resultaat van X International BV over het jaar 1996 ter grootte van fl. 7.827,= is voor een bedrag van fl. 7.670,= ten titel van dividend uitgekeerd aan X BV en voor een bedrag van fl. 157,= ten titel van dividend aan C BV.

3. Het geschil en de standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de vennootschapsbelasting met betrekking tot X BV en X International BV over het jaar 1995 dient te worden geheven alsof X International BV is opgegaan in X BV in de zin van artikel 15 Wet VpB 1969.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de pleitnota met bijlagen van de belanghebbende en de pleitnota van de Inspecteur, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

4. Conclusies van partijen

4.1. De belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbare winst van fl. 145.758,= en een belastbaar bedrag van nihil. De belanghebbende concludeert subsidiair - na het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling - tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van fl. 478.740,=.

4.2. De Inspecteur concludeert - na het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling - tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van het belastbare bedrag tot fl. 478.740,=.

5. Overwegingen omtrent het geschil

5.1. Naar het oordeel van het Hof is C BV met het op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X International BV op 18 december 1995 aangenomen voorstel tot uitgifte van zes aandelen aan C BV vooralsnog geen houder van aandelen in het aandelenkapitaal van X International BV geworden. C BV is naar het oordeel van het Hof, mede gelet op artikel 2:196, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek, eerst aandeelhouder geworden bij de onder 2.7.1 bedoelde akte, waarbij zes aandelen, nummer 551 tot en met 556, tegen een koers van 100% bij C BV zijn geplaatst.

5.2.1. Hieraan doet niet af, dat namens C BV op 27 december 1995 fl. 600,= is gestort op de bankrekening van X International BV, omdat deze storting naar het oordeel van het Hof moet worden aangemerkt als een vooruitbetaling van de op de te emitteren aandelen te storten gelden.

5.2.2. Voor zover de belanghebbende heeft betoogd dat met de hiervoor onder 5.2.1 bedoelde storting er door C BV informeel kapitaal is gestort, overweegt het Hof, dat dit niet ten gevolge zou hebben dat niet meer alle aandelen van X International BV in het bezit zijn van X BV in de zin van artikel 15 Wet VpB 1969. Immers, ten eerste kan een persoon die geen houder is van aandelen in het geplaatste kapitaal van een vennootschap geen informeel kapitaal verstrekken (vergelijk onder meer: arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 21 oktober 1992, nummer 27 476, onder andere gepubliceerd in BNB 1993/32). Ten tweede, ook al zou het zo zijn dat C BV informeel kapitaal zou hebben verstrekt - hetgeen gelet op de vorige volzin zich in casu niet kan voordoen - dan nog zou zij niet op grond daarvan als houder van aandelen in het kapitaal van X International BV kunnen worden aangemerkt (vergelijk onder meer: arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 28 juni 1995, nummer 30 439, onder andere gepubliceerd in BNB 1995/271*).

5.3. Aan het oordeel van het Hof onder 5.1 doet evenmin af, dat op 21 december 1995 een aangifte kapitaalsbelasting is gedaan ter grootte van fl. 6,= nu niet is gesteld noch is gebleken dat de Inspecteur zich naar aanleiding van deze aangifte bewust een oordeel heeft gevormd of had moeten vormen over de vraag of er eind 1995 sprake was van een storting van (informeel) kapitaal door C BV. Ook ten aanzien van het feit, dat de Inspecteur bij de vaststelling van de aanslag over het jaar 1997 ten name van C BV overeenkomstig de gedane aangifte vennootschapsbelasting 1997 het onder 2.8.3 vermelde dividend in de belastbare winst heeft begrepen en de ingehouden dividendbelasting heeft verrekend geldt dat dit niet aan het oordeel van het Hof onder 5.1 afdoet, nu niet is gesteld noch is gebleken dat de Inspecteur zich naar aanleiding van deze aangifte bewust een oordeel heeft gevormd of had moeten vormen over de vraag of er eind 1995 sprake was van een storting van (informeel) kapitaal door C BV.

5.4.1. De belanghebbende, die stelt dat het economische belang van de aandelen in X International BV in 1995 niet geheel bij X BV berustte, heeft deze stelling niet aannemelijk gemaakt. Het Hof neemt daarbij hetgeen in 5.4.2 en 5.4.3 wordt overwogen in aanmerking.

5.4.2. Niet gesteld noch gebleken is, dat X BV het economische belang op de haar in eigendom toebehorende aandelen in X International BV geheel of ten dele heeft overgedragen aan C BV.

5.4.3.1. Uit het op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X International BV op 18 december 1995 aangenomen voorstel tot uitgifte van zes aandelen aan C BV volgt naar het oordeel van het Hof evenmin, dat C BV het economische belang heeft verkregen van aandelen in het kapitaal van X International BV.

5.4.3.2. Ten eerste zijn de hiervoor bedoelde zes aandelen pas geplaatst op 31 december 1996, zodat er tot die datum geen sprake van kan zijn dat C BV het economische belang bij die, nog te plaatsen, aandelen in het kapitaal van X International BV had. Hieraan doet niet af, dat op 29 december 1997 over 1996 een bedrag van fl. 157,= ten titel van dividend ter beschikking is gesteld aan C BV. Daargelaten of dit bedrag, zoals de belanghebbende in haar pleitnota stelt, betrekking zou hebben op de periode 27 december 1995 tot en met 31 december 1996 en daargelaten of op 29 december 1997 door X International BV wel dividend aan C BV ter beschikking kon worden gesteld, C BV was immers toentertijd geen aandeelhouder, volgt uit deze terbeschikkingstelling op 29 december 1997 niet dat gedurende het jaar 1995 het economische belang van de geplaatste aandelen in het kapitaal van X International BV niet geheel bij X BV berustte.

5.4.3.3. Ten tweede overweegt het Hof, dat C BV in 1995 aan de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van X International BV op 18 december 1995, mede gelet op het in artikel 4 van de statuten van X International BV opgenomen recht van voorkeur voor X BV, niet enig in rechte afdwingbaar recht kon ontlenen op (uitkering van) winst van X International BV.

5.5. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor onder 5.4 heeft overwogen, heeft C BV het economische belang van de op 31 december 1996 geplaatste zes aandelen, nummer 551 tot en met 556, niet reeds in 1995 verkregen (vergelijk: arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 10 januari 2001, nummer 36 109, onder meer gepubliceerd in V-N 2001/6.20).

5.6. Uit het onder 5.1 tot en met 5.5 overwogene volgt, dat alle aandelen in X International BV gedurende het gehele jaar 1995 in het bezit zijn geweest van X BV in de zin van artikel 15 Wet VpB 1969. Nu X BV en X International BV de door de Inspecteur in zijn brief d.d. 19 oktober 1995 gestelde voorwaarden op 26 oktober 1995 schriftelijk hebben aanvaard, dient de belasting te worden geheven alsof X International BV is opgegaan in X BV.

5.7.1. De belastbare winst kan als volgt worden bepaald op fl. 478.740,=:

5.7.2. Voor het geval dat het Hof tot het oordeel zou komen als onder 5.6 vermeld hebben partijen desgevraagd medegedeeld, dat, in afwijking van de door hen (in de gedingstukken) ingenomen standpunten en gelet op de aangifte vennootschapsbelasting 1995 ten name van X International BV (bijlage 15 bij het vertoogschrift), voor de verliesverrekening binnen de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in het onderhavige jaar geen correctie op de voet van punt 5.1, derde alinea, onderdeel b van de resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309, BNB 1991/329 in aanmerking dient te worden genomen. De verliezen van X BV uit de jaren tot en met 1994 kunnen derhalve in het onderhavige jaar niet worden verrekend, zodat het belastbare bedrag moet worden vastgesteld op fl. 478.740,=.

5.8. De klacht van de belanghebbende, dat de Inspecteur niet binnen één jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak heeft gedaan zoals is voorgeschreven in artikel 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan haar niet baten, nu overschrijding van deze termijn ingevolge artikel 6:2, aanhef, onderdeel b Algemene wet bestuursrecht slechts tot gevolg heeft dat de belanghebbende eerder in beroep had kunnen komen dan zij nu heeft gedaan.

6. Proceskosten en griffierecht

6.1. Nu het gelijk deels aan de zijde van de belanghebbende is en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van dit beroep bij het Hof in redelijkheid heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 2.840,=.

6.2. Nu het beroep gedeeltelijk gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan de belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 85,= te vergoeden.

7. Beslissing

Aldus vastgesteld op 14 september 2001 door P. Fortuin, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.