Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2001, AD6405, 97/00809

HET GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, tweede enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer J te B, België, (hierna: de belanghebbende), te dezen op de voet van artikel 57 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ten tijde van het instellen van beroep domicilie kiezend ten kantore van zijn na te melden gemachtigde te R, tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen B van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op zijn bezwaarschrift betreffende de hem voor het jaar 1994 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Ontstaan en loop van het geding

Met dagtekening 31 mei 1996 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een gecombineerde aanslag in de inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen opgelegd over het jaar 1994. Het premiedeel van deze aanslag bedraagt fl. 13.445,=

Bij schrijven van 25 juni 1996 - door de Inspecteur ontvangen op 26 juni 1996 - heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen deze aanslag. Bij uitspraak van 14 februari 1997 heeft de Inspecteur besloten niet tegemoet te komen aan dit bezwaar.

Bij schrijven van 14 december 2000 heeft mr. W voornoemd het Hof laten weten niet meer gemachtigd te zijn namens belanghebbende op te treden en aangegeven dat de nieuwe gemachtigde is de heer mr. S, verbonden aan het kantoor te T van B Belastingadviseurs.

Beide partijen, belanghebbende bij schrijven van 9 januari 2001 en de Inspecteur bij schrijven van 1 juni 2001, hebben het Hof laten weten dat uitspraak kan worden gedaan zonder nadere mondelinge behandeling.

2. Vaststaande feiten

Gezien de stukken van het geding en de verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:

2.1 Belanghebbende, geboren in 1944, heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij woonde gedurende het gehele jaar 1994 in België.

2.2 Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van J Holding B.V. (hierna: de Holding), gevestigd te R. Voor deze vennootschap verrichtte hij in 1994 en ook in eerdere jaren (in ieder geval) werkzaamheden in Nederland.

2.5 In verband met de stelling van belanghebbende dat hij in 1994 voor de Holding ook werkzaamheden in België verrichtte, heeft de Inspecteur op verzoek van het Hof een onderzoek doen instellen naar de socialeverzekeringspositie van belanghebbende in België. In een brief van 29 augustus 2000 geeft het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekering der Zelfstandigen te Brussel de uitkomsten van dit onderzoek als volgt weer:

2.6 In deze procedure is gesteld noch gebleken dat belanghebbende inkomsten heeft uit andere arbeidsverhoudingen dan die met de Holding.

2.7 In 1994 heeft de Holding eigen aandelen van belanghebbende ingekocht. Dit leidde tot inkomsten uit vermogen tot een bedrag van fl. 7.198.800,=.

2.8 In verband met de in 2.7 vermelde inkomsten heeft de Inspecteur belanghebbende over 1994 tot het maximumbedrag aangeslagen in de premieheffing voor de volksverzekeringen.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1 Het geschil gaat over de vraag of de Inspecteur belanghebbende terecht heeft aangemerkt als premieplichtige voor de Nederlandse volksverzekeringen. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, terwijl belanghebbende een ontkennend antwoord voorstaat.

3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij hebben aangevoerd in de van hen afkomstige gedingstukken en hun pleitnota’s. De inhoud van deze pleitnota’s moet als hier ingevoegd worden beschouwd.

3.3 Ter zitting hebben partijen hieraan - samengevat - het volgende toegevoegd.

Belanghebbende:

- Er is geen sprake van kostenvergoedingen die tot het loon moeten worden gerekend.

De Inspecteur:

4. Beoordeling van het geschil

Beoordeling uitsluitend naar nationaal recht

4.1 Het Hof zal het geschil van partijen eerst uitsluitend op basis van het nationale recht beoordelen.

4.2 Op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de AOW) en de overeenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten is iemand die niet in Nederland woont, zoals belanghebbende, verplicht verzekerd voor de volksverzekeringen indien hij ter zake van in Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

4.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de Holding is aan te merken als een dienstbetrekking en dat belanghebbende daarom op grond van de onder 4.2 vermelde voorschriften verplicht verzekerd is voor de volksverzekeringen.

Ten aanzien van de rechtsverhouding van (onder meer) bestuurders en commissarissen van rechtspersonen merkt deze memorie van toelichting het volgende op (t.a.p.):

4.5 Voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gelet op het bepaalde in (destijds) artikel 1637a BW in ieder geval vereist dat sprake is van loon.

4.6 Aan die voorwaarde is bij de arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de Holding in 1994 niet voldaan, aangezien belanghebbende vanaf 1991 met de Holding is overeengekomen dat hij voor zijn werkzaamheden geen salaris van deze B.V. ontvangt, en deze afspraak ook ten uitvoer is gelegd.

4.7 Hieraan doet niet af dat de Holding aan belanghebbende in 1994 in verband met zijn werkzaamheden een personenauto ter beschikking heeft gesteld. In deze procedure is immers gesteld noch gebleken dat de auto hem (mede) ten behoeve van gebruik voor privé-doeleinden ter beschikking is gesteld. De enkele omstandigheid dat belanghebbende geen kilometeradministratie heeft bijgehouden is daartoe naar het oordeel van het Hof onvoldoende. De forfaitaire regeling in artikel 42 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is niet bepalend voor de uitleg van het begrip loon in artikel 1637a BW.

4.8 Zelfs indien de terbeschikkingstelling van de personenauto wel als loon in de zin van het BW zou zijn aan te merken, volgt daaruit nog niet dat belanghebbende verplicht verzekerd is voor de volksverzekeringen. Op grond van het bepaalde in artikel 11a van de Wet op de loonbelasting 1964 is een dergelijk loonbestanddeel namelijk vrijgesteld voor de loonbelasting. De terbeschikkingstelling van een personenauto heeft daarom niet tot gevolg dat belanghebbende is onderworpen aan de loonbelasting zoals vereist door (onder meer) artikel 6, eerste lid, onderdeel b, van de AOW.

4.9 In deze procedure is gesteld noch gebleken dat belanghebbende verplicht verzekerd was op grond van een van de bepalingen van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989.

4.10 Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in het jaar 1994, enkel beoordeeld naar nationaal recht, niet verplicht verzekerd en derhalve ook niet premieplichtig was voor de Nederlandse volksverzekeringen.

Beoordeling mede op basis van internationaal en supranationaal recht

4.11 Voor het geval het Hof van oordeel mocht zijn dat er geen sprake is van premieplicht uitsluitend op basis van het Nederlandse nationale recht, beroept de Inspecteur zich op voorschriften van internationaal en supranationaal recht, zo nodig in samenhang met het bepaalde in de Wet verduidelijking verzekerings- en premieplicht (Stb. 1998, nr. 267).

4.12 Daartoe beroept de Inspecteur zich in de eerste plaats op de bepalingen inzake de toepasselijke socialezekerheidswetgeving in Titel II van EG-verordening 1408/71 (hierna: de verordening). De Inspecteur is van oordeel dat belanghebbende ten gevolge van aanwijzing van de Nederlandse wetgeving door de verordening als verzekerde en premieplichtige voor de Nederlandse volksverzekeringen moet worden aangemerkt.

4.13 De bepalingen over de toepasselijke wetgeving in Titel II van de verordening waarop de Inspecteur zich beroept, knopen uitsluitend aan bij beroepswerkzaamheden van de betrokkene. Daarvan is bij belanghebbende geen sprake, aangezien hij voor zijn werkzaamheden bij de Holding noch van deze vennootschap noch van derden enige vergoeding ontvangt. Het Hof verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 23 oktober 1986 in de zaak nr. 300/84 (Van Roosmalen), onder meer gepubliceerd in Rechtspraak Sociale Verzekering 1987/94 (rechtsoverweging 22).

4.14 De bepalingen uit Titel II van de verordening waarop de Inspecteur zich beroept wezen wel een toepasselijke wetgeving aan voordat belanghebbende afzag van salaris bij de Holding. De vaststaande feiten in deze procedure bieden onvoldoende grondslag om vast te stellen of de Nederlandse of de Belgische wetgeving voordien van toepassing was (dat de wetgeving van enig ander land toen door de verordening was aangewezen is gesteld noch gebleken). Het Hof kan echter in het midden laten welk van beide wetgevingen toen was aangewezen. Als dat de Belgische wetgeving was, volgt uit de verklaring van het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekering der Zelfstandigen, geciteerd in 2.5, dat de toepassing van de sociale wetgeving voor zelfstandigen naar Belgisch nationaal recht inmiddels beëindigd is. Dat belanghebbende werkzaamheden in België heeft verricht die volgens het aldaar geldende socialezekerheidsrecht als werkzaamheden in loondienst moeten worden aangemerkt, is gesteld noch gebleken. Zou de Nederlandse wetgeving door de verordening zijn aangewezen voordat belanghebbende van salaris bij de Holding afzag, dan is ook de toepassing van die wetgeving naar nationaal recht sindsdien beëindigd, zoals volgt uit hetgeen onder 4.1 tot en met 4.10 is overwogen.

4.15 Nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende op enig tijdstip werkzaamheden tegen beloning heeft verricht sinds hij heeft afgezien van salaris bij de Holding, moet worden aangenomen dat hij sindsdien ook niet uit hoofde van beroepswerkzaamheden volgens een van de bepalingen van Titel II van de verordening onderworpen is geweest aan de socialezekerheidswetgeving van enige Lid-Staat.

4.16 Hetgeen onder 4.14 en 4.15 is overwogen brengt met zich mee dat belanghebbende in het onderhavige jaar (1994) op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel f, van de verordening in samenhang met artikel 10ter van de toepassingsverordening 574/72 uitsluitend was onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van zijn woonland België.

4.17 Het Hof verwerpt daarom het onder 4.12 omschreven betoog van de Inspecteur.

4.18 Nu op belanghebbende in 1994 op grond van artikel 13, tweede lid, onderdeel f, van de verordening de Belgische socialezekerheidswetgeving van toepassing was, brengt de systematiek van de verordening mee dat hij viel onder de personele werkingssfeer daarvan. Artikel 6 van de verordening sluit daarom de toepassing van andere socialezekerheidsregelingen die in de verhouding tussen Nederland en België van kracht zijn uit.

4.19 Ten overvloede voegt het Hof hieraan toe dat toepassing van deze andere regelingen evenmin tot verzekeringsplicht van belanghebbende zou hebben geleid, aangezien deze regelingen in 1994 niet voorzagen in de aanwijzing van een op belanghebbende toepasselijke socialezekerheidswetgeving.

4.20 Het Verdrag tussen Nederland en België van 29 augustus 1947 betreffende de toepassing der wederzijdse wetgeving op het punt der sociale verzekering, Stb. 1948 I 220, gewijzigd bij Overeenkomst van 4 november 1957, Tractatenblad 1958, nr. 1, voorziet in aanwijzing van de toepasselijke wetgeving op loonarbeiders en daarmee gelijkgestelden (in de Franse tekst “travailleurs salariés et assimilés”) en op zelfstandigen. Naar normaal spraakgebruik kan degene die zijn arbeid niet tegen beloning verricht, zoals belanghebbende in 1994, niet worden aangemerkt als loonarbeider. Er zijn geen aanwijzingen dat de verdragsluitende partijen een andere uitleg van het begrip loonarbeider in dit verdrag hebben beoogd. Nu het verdrag geen definitie geeft van het begrip zelfstandigen ligt het voor de hand daaromtrent te rade te gaan bij de nationale wetgeving. Naar Nederlands nationaal recht kan de directeur/enig aandeelhouder van een BV in het kader van de premieheffing voor de volksverzekeringen niet als zelfstandige worden aangemerkt, te minder wanneer hij niet tegen beloning werkzaam is.

4.21 Op vergelijkbare gronden is het Hof van oordeel dat de Nederlandse wetgeving in dit geval evenmin wordt aangewezen door het Europees verdrag inzake sociale zekerheid van 14 december 1972, Trb. 1976, nr. 158. Ook dit verdrag (Titel II) kent bepalingen over de op loontrekkenden en zelfstandigen toepasselijke socialezekerheidswetgeving. Het Hof verwijst in dit verband nog naar het arrest van 17 april 1996, onder meer gepubliceerd in FED 1996/686, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat de voorschriften uit dit verdrag die bepalen welke wetgeving op loontrekkenden van toepassing is, niet meer voorzien in de aanwijzing van een toepasselijke wetgeving nadat iemands dienstverband beëindigd is.

Conclusie

4.22 Gelet op al het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende in 1994 niet verplicht verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen, en dus door de Inspecteur over dat jaar ten onrechte is aangeslagen in de premieheffing voor die verzekeringen. Het gelijk is derhalve aan de zijde van belanghebbende.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1 In de omstandigheid dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding. Nu bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten fiscale procedures niet zijn gesteld of gebleken, stelt het Hof de aan belanghebbende te vergoeden kosten vast met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures. Deze kosten bedragen 2,5 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1 (wegingsfactor) is fl. 1.775,=.

5.2 De omstandigheid dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd, brengt met zich dat de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan belanghebbende het door hem voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= dient te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Aldus vastgesteld op 24 oktober 2001 door M.W.C. Feteris, lid van voormelde Kamer, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 24 oktober 2001

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.