Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2002, AE1052, 97/20820

BELASTINGKAMER

Nr. 97/20820

Het verzoek om verrekening van het verlies van 1992 met de belastbare winst van het jaar 1989 is bij beschikking van 21 september 1995 afgewezen.

De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak belanghebbendes bezwaar afgewezen.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, waarbij van haar een griffierecht is geheven van ƒ 80,--.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende één bijlage bij zijn pleitnota overgelegd. De Inspecteur heeft zonder bezwaar van de wederpartij twee bijlagen bij zijn pleitnota overgelegd.

Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgehad, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, eerste lid, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden.

Partijen hebben het Hof schriftelijk laten weten het niet wenselijk te achten hun standpunten nogmaals mondeling toe te lichten.

2.2. De aandelen in belanghebbende zijn op 28 december 1990 overgedragen aan A Beheer B.V. De ondernemingsactiviteiten die belanghebbende daarvoor, onder de naam Z B.V., uitoefende betroffen het houden van deelnemingen en onroerend goed en het voeren van het management van die deelnemingen. Tussen 30 november 1990 en 28 december 1990 heeft belanghebbende deze activiteiten gestaakt en heeft zij haar vermogen liquide gemaakt.

Per 4 december 1992 is belanghebbendes naam gewijzigd in haar huidige naam.

2.4. Bij schriftelijke verklaring van 28 november 2000 heeft mr. B te C, belanghebbendes gemachtigde in 1995, voor zover te dezen van belang, verklaard:

"(...)

- dat hij naar aanleiding van voormelde brief (Hof: brief van de heer D (belastingdienst) aan belanghebbendes gemachtigde van 28 augustus 1995) op 29 augustus 1995 en 1 september 1995 telefonisch contact gehad heeft met Mr. D.

- dat Mr. D hem in het telefonisch onderhoud op 1 september 1995 medegedeeld heeft dat tegen de uitspraak van het Hof Amsterdam cassatieberoep was aangetekend en dat Mr. D niet op zijn stellingname in de kwestie X N.V. (afwijzend conform de uitspraak van het Hof Amsterdam) zou terugkomen totdat de Hoge Raad een andersluidend oordeel in die zaak gegeven zou hebben en dat, naar zijn herinnering, Mr. D heeft toegezegd dat het oordeel van de Hoge Raad ook voor X N.V. gevolgd zou worden.

(...)"

3.1. Tussen partijen is uiteindelijk nog in geschil het antwoord op de volgende vragen.

3.1.1. Is belanghebbende in het onderhavige jaar een onderneming aangevangen? Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.1.2. Indien vraag 3.1.1 bevestigend moet worden beantwoord, is door het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te Q bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat de beslissing van de Hoge Raad in het arrest van 29 januari 1997, nummer 31 847, BNB 1997/89, zonder meer beslissend was voor de beslissing op het onderhavige bezwaar? Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

Belanghebbende heeft ter tweede zitting verklaard zijn grief ter zake van een onbetaald gebleven teruggaaf vennootschapsbelasting voor deze zaak in te trekken.

Partijen hebben ter tweede zitting desgevraagd verklaard dat indien belanghebbende in het gelijk wordt gesteld het gehele verlies ten bedrage van ƒ 218.186,56 kan worden verrekend en dat het verlies voor een bedrag van ƒ 21.930,08 is toe te rekenen aan de periode vóór 16 december 1992 en voor een bedrag van ƒ 196.256,48 is toe te rekenen aan de periode na 16 december 1992.

Zij hebben daaraan ter zittingen verder geen argumenten toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verrekening van het verlies tot een bedrag van ƒ 218.186,56.

De Inspecteur concludeert, in afwijking van de stukken, tot vernietiging van zijn uitspraak en verrekening van het verlies tot een bedrag van ƒ 21.930,08.

4.1. Niet in geschil is dat belanghebbende haar onderneming vóór de aandelenoverdracht heeft gestaakt en ten tijde van de aandelenoverdracht geen onderneming dreef maar enkel haar vermogen beheerde. Nu dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, sluit het Hof zich hierbij aan.

Het bepaalde in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (oud) (verder: de Wet) brengt met zich mee dat de verliezen geleden na de aandelenoverdracht niet verrekenbaar zijn met de winsten van vóór die overdracht indien belanghebbende een onderneming is aangevangen.

Vanaf 16 december 1992 heeft belanghebbende onmiddellijke en middellijke belangen verworven in vennootschappen die materiële ondernemingen drijven en heeft zij leningen verstrekt aan die vennootschappen. Naar het oordeel van het Hof gaan deze activiteiten normaal vermogensbeheer te boven nu er geen sprake meer is van beleggen, dat wil zeggen het aanhouden van activa ter verkrijging van de waardestijging en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Naar het oordeel van het Hof, mede in ogenschouw nemend het vermelde onder punt 5 van de conclusie van plaatsvervangend Procureur-Generaal mr. Van Soest inzake het in 3.1.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, is belanghebbende vanaf 16 december 1992 een onderneming aangevangen in de zin van artikel 20, vijfde lid, tweede volzin, van de Wet. De verliezen die aan de periode na 16 december zijn toe te rekenen zijn derhalve niet verrekenbaar met de winsten van vóór dit tijdstip. De in 3.1.1 geformuleerde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

4.2. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen te Q heeft toegezegd dat de beslissing van de Hoge Raad in het in 3.1.2 genoemde arrest zonder meer beslissend was voor de beslissing op het onderhavige bezwaar. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Het door belanghebbende aangevoerde bewijs, bestaande uit enkele brieven van haar gemachtigde aan de genoemde eenheid terwijl geen reacties van die eenheid op die brieven zijn overgelegd en de verklaring genoemd in 2.4, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende. Dit oordeel berust in het bijzonder op de omstandigheid dat de in het genoemde arrest gegeven beslissing geen antwoord geeft op de in de onderhavige procedure voorliggende vraag en dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat een inspecteur ongeclausuleerd toezegt de uiteindelijke beslissing in een andere procedure te volgen, als onzeker is dat in die procedure een antwoord zal worden gegeven op de vraag die de inspecteur en de belanghebbende verdeeld houdt. Daar komt nog bij dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende in redelijkheid had moeten begrijpen dat voornoemd hoofd van de eenheid niet kon hebben bedoeld dat de door belanghebbende gestelde toezegging mede zou hebben te gelden voor het geval de Hoge Raad geen antwoord zou geven op de vraag die belanghebbende en dat hoofd verdeeld hield.

De in onderdeel 3.1.2 geformuleerde vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 26 februari 2002

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.