Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:BJ0375 AE1920, 97/21011

BELASTINGKAMER

Nr. 97/21011

De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 118.599,= aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft besloten een gedeelte ad fl. 6.712,= kwijt te schelden tot op 50%. Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 25 juli 1997 besloten de naheffingsaanslag te handhaven en de verhoging kwijt te schelden tot op 50%.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,=.

De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 14 maart 2001 te (s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, directeur van belanghebbende, de heer B, verbonden aan het kantoor te ('s-Hertogenbosch van C Advocaten, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer D te Q, adviseur van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer E, bijgestaan door de heer F, beiden verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.

Belanghebbendes evengenoemde gemachtigde heeft te dezer zitting de zaak bepleit en heeft exemplaren van zijn desbetreffende aantekeningen overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze aantekeningen tot de stukken van het geding.

Het Hof heeft in deze zaak op 28 maart 2001 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 5 april 2001 aan partijen verzonden. Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke; ter zake van dit verzoek heeft zij een recht van fl. 150,= voldaan.

2.6. Ter zake van de onder 2.4 vermelde facturen is noch door G, noch door g omzetbelasting aangegeven of voldaan.

Belanghebbende heeft het op deze facturen in totaal aan omzetbelasting vermelde bedrag van fl. 111.887,73 op haar aangiften voor de omzetbelasting over de in het onderhavige tijdvak gelegen aangiftetijdvakken als voorbelasting in aftrek gebracht.

2.9. De door belanghebbende op de onder 2.7 bedoelde facturen aan I BVBA en J BVBA in rekening gebrachte vergoedingen bedragen 106% van de haar op de onder 2.4 bedoelde facturen door G in rekening gebrachte vergoedingen. De door belanghebbende aan I BVBA en J BVBA in rekening gebrachte vergoedingen werden door G geïnd. Belanghebbende betaalde in verband hiermede aan G slechts het bedrag van de door deze aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting, verminderd met 6% van de door deze aan haar in rekening gebrachte vergoeding.

Een gedeelte van evenbedoeld prijsverschil van 6% betaalde belanghebbende door aan een zwager van de heer A voornoemd, welke zwager belanghebbende en G met elkaar in contact had gebracht.

2.11. Voorts beschikt belanghebbende over twee door haar van G verkregen vrachtbrieven CMR, genummerd NL 1 respectievelijk NL 2.

De vrachtbrief met nummer NL 1 heeft betrekking op een factuur van belanghebbende aan J BVBA te R van 31 maart 1993 en is, althans volgens de desbetreffende daarop voorkomende vermelding, op 9 april 1993 te R voor ontvangst van de goederen afgetekend. Een aanduiding van de naam en de hoedanigheid van degene die deze aftekening heeft verricht, ontbreekt. Ook is op deze vrachtbrief niet de naam en het adres van de vervoerder vermeld.

De vrachtbrief met nummer NL 2 is opgemaakt op 16 augustus 1993 en vermeldt als geadresseerde I en als plaats (bestemd) voor de aflevering der goederen R. Deze vrachtbrief, waarop in de rubriek Bijgevoegde documenten uitsluitend is vermeld: Faktuur, is, althans volgens de desbetreffende daarop voorkomende vermelding, op 16 augustus 1993 te Q voor ontvangst van de goederen afgetekend. De aanduiding van de naam en/of de hoedanigheid van degene die deze aftekening heeft verricht, is vrijwel onleesbaar. Als naam en adres van de vervoerder is op deze vrachtbrief slechts vermeld: Eigen, terwijl in de rubriek Frankeringsvoorschrift is vermeld: franco huis.

2.14. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 december 1996 is de heer A voornoemd met betrekking tot de onder 2.4 tot en met 2.13 vermelde feiten en omstandigheden vrijgesproken van, kort gezegd,

(a) het opdracht geven tot en/of het feitelijk leiding geven aan

het door belanghebbende in de periode 1 januari 1991 tot en

met 31 mei 1994 opzettelijk onjuist en/of opzettelijk

onvolledig doen van aangifte(n) voor de omzetbelasting, en

(b) het opdracht geven tot en/of het feitelijk leiding geven aan

het door belanghebbende in de periode 1 januari 1991 tot en

met 31 maart 1994 opzettelijk valselijk in haar bedrijfs-

administratie opnemen van vier van de onder 2.4 bedoelde

facturen en vier van de onder 2.7 bedoelde facturen, zulks

terwijl een levering van goederen als op die facturen vermeld

tegen de op die facturen vermelde prijzen in werkelijkheid

niet heeft plaatsgevonden,

een en ander bij gebreke van het wettig en overtuigend bewijs dat aan belanghebbende in dezen opzet kan worden toegeschreven.

2.15. Van mening zijnde dat met betrekking tot de onder 2.4 en 2.7 vermelde facturen in die zin sprake is van schijnhandelingen dat er in werkelijkheid geen hogedrukreinigers aan en door belanghebbende zijn geleverd en dat het onder 2.9 vermelde, door belanghebbende genoten prijsverschil van 6% de vergoeding vormt voor een door belanghebbende verrichte prestatie bestaande uit het meewerken aan deze schijnhandelingen, heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De in deze aanslag begrepen enkelvoudige belasting heeft hij daarbij berekend als volgt:

geen aftrek als voorbelasting van het op de

onder 2.4 bedoelde facturen vermelde bedrag

aan omzetbelasting fl. 111.887,73

door belanghebbende verschuldigde omzet-

belasting over de door haar ontvangen

vergoedingen voor het meewerken aan

schijnhandelingen fl. 6.712,=

totaal, afgerond, fl. 118.599,=.

Dit bedrag heeft hij bij wijze van boete met 100% verhoogd, waarna hij van deze verhoging een gedeelte ad 50% van evenvermeld bedrag van fl. 6.712,= heeft kwijtgescholden. Bij de bestreden uitspraak heeft hij de naheffingsaanslag gehandhaafd en de verhoging kwijtgescholden tot op 50% van fl. 118.599,= is, afgerond, fl. 59.299,=.

3.1. Het geschil betreft de volgende vragen:

I. Is met betrekking tot de onder 2.4 en 2.7 vermelde facturen

in die zin sprake van schijnhandelingen dat er in werkelijk-

heid geen hogedrukreinigers aan en door belanghebbende zijn

geleverd?

II. Zo ja, vormt dan het onder 2.9 vermelde, door belanghebbende

genoten prijsverschil van 6% de vergoeding voor een door

belanghebbende verrichte prestatie bestaande uit het

meewerken aan deze schijnhandelingen en, zo ja, hoeveel

bedraagt de door belanghebbende ter zake van deze vergoe-

dingen verschuldigde omzetbelasting?

III. Heeft, indien de onder I vermelde vraag ontkennend moet

worden beantwoord, belanghebbende met betrekking tot de

onder 2.7 bedoelde facturen terecht geen omzetbelasting

aangegeven of voldaan?

IV. Is, indien de onder I en II vermelde vragen bevestigend

dienen te worden beantwoord, met betrekking tot de alsdan te

weinig door belanghebbende voldane omzetbelasting sprake van

(voorwaardelijke) opzet of grove schuld van belanghebbende?

Belanghebbende is van mening dat de onder I, II en IV vermelde vragen ontkennend moeten worden beantwoord en dat de onder III vermelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Met betrekking tot de onder II vermelde vraag is zij subsidiair van oordeel dat de door haar ter zake van deze vergoeding verschuldigde omzetbelasting fl. 4.074,= bedraagt.

De Inspecteur neemt het standpunt in dat de onder I, II en IV vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, dat de door belanghebbende bij bevestigende beantwoording van de onder II vermelde vraag uit dien hoofde verschuldigde omzetbelasting fl. 6.217,= bedraagt en dat de onder III vermelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de door haar gemachtigde ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Niet is in geschil dat I BVBA en J BVBA met betrekking tot de na 31 december 1992 door belanghebbende aan hen gefactureerde hogedrukreinigers in België geen intracommunautaire verwervingen hebben aangegeven.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, berekend op de voet van het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.

Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van het door belanghebbende voor deze zaak gestorte griffierecht.

De Inspecteur

Indien geen sprake is van schijnhandelingen, kan het onder 2.9 vermelde, door belanghebbende genoten prijsverschil van 6% ook niet worden aangemerkt als de vergoeding voor het door belanghebbende meewerken aan schijnhandelingen. De in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag komt dan derhalve niet aan de orde.

De berekening op pagina 7 van het vertoogschrift van de door belanghebbende bij ontkennende beantwoording van de in de omschrijving van het geschil onder III vermelde vraag verschuldigde omzetbelasting is onjuist. Deze berekening moet bij nader inzien luiden als volgt:

fl. 73.626,= x 18,5/118,5 is fl. 11.494,=

fl. 365.206,= x 18,5/118,5 is fl. 57.015,=

fl. 210.983,= x 17,5/117,5 is fl. 31.423,=

fl. 99.932,=.

Uitdrukkelijk wordt verklaard dat indien de in de omschrijving van het geschil onder III vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, de verhoging dient te vervallen.

Anders dan vermeld op pagina 2 van het vertoogschrift heeft de onderhavige naheffingsaanslag geen betrekking op door belanghebbende aan BVBA L uitgereikte facturen.

De in het Verslag van onderzoek van de Belgische Administratie der douane en accijnzen van 2 oktober 1995 vermelde twee geregistreerde invoeren hebben geen betrekking op leveringen van hogedrukreinigers door belanghebbende aan I BVBA of J BVBA.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

4.1. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, heeft hij naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door G aan belanghebbende gefactureerde hogedrukreinigers in werkelijkheid niet bestonden en dat (ook) belanghebbende slechts in schijn een overeenkomst tot levering van deze goederen met G heeft willen sluiten.

De in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord. Voor dit geval heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat alsdan de aldaar onder II vermelde vraag niet aan de orde komt.

4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, gaat het Hof er vanuit dat daadwerkelijk aan en door belanghebbende hogedruk-reinigers zijn geleverd. Wil belanghebbende ter zake van de door haar verrichte leveringen van deze hogedrukreinigers recht op toepassing van het 0%-tarief hebben, dan dient, gelet op het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, uit boeken en bescheiden te blijken - dat wil zeggen door belanghebbende aan de hand van boeken en bescheiden overtuigend te worden aangetoond - dat de hogedrukreinigers naar België zijn overgebracht. Ten bewijze hiervan behoren tot de stukken slechts 6 formulieren Benelux 50 en 2 vrachtbrieven. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld, en derhalve acht het Hof aannemelijk, dat de 6 formulieren Benelux 50 valselijk zijn afgestempeld. Mitsdien gaat het Hof aan deze formulieren voorbij. De 2 vrachtbrieven tonen naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aan dat hogedrukreinigers naar België zijn overgebracht nu niet duidelijk is door wie deze voor ontvangst zijn afgetekend. Bovendien is op vrachtbrief NL 1 geen vervoerder vermeld en is op vrachtbrief NL 2 slechts vermeld dat sprake is van eigen vervoer.

Gelet op het vorenstaande is belanghebbende niet geslaagd in het vorenbedoelde, van haar verlangde bewijs.

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;

vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van

fl. 99.932,= (€ 45.347,16) aan enkelvoudige belasting,

zonder verhoging;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belang-

hebbende tot een bedrag van € 1.288,74 onder aanwijzing

van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze

kosten moet vergoeden; en

gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door

deze gestorte griffierecht ad € 36,30 wordt vergoed.

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het

indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres:

Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.