Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-07-2002, AE6782, 98/05134

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer H te E (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen te Eindhoven van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1996.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 53.297,-. Na tijdig door de belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 34.808,-. De belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof en hij heeft terzake een griffierecht voldaan van fl. 80,-. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. De belanghebbende was in het onderhavige jaar ongehuwd. De belanghebbende woonde in de periode 6 november 1995 tot en met 15 juli 1996 op het adres x hof 00, 0000 XX te B. Hij exploiteerde gedurende de periode 6 november 1995 tot en met 15 juli 1996 een shoarma-grillroom (hierna: de onderneming) op het adres Y-laan 0, E. Gedurende het onderhavige jaar was de belanghebbende tevens in loondienst bij diverse werkgevers en ontving hij een werkloosheidsuitkering, waarbij hij een brutoloon genoot in 1996 van fl. 38.071,=.

2.3. De aanwezige bescheiden van de onderneming zijn door de gemachtigde van de belanghebbende na afloop van het onderhavige jaar handmatig verwerkt en de aanwezige bescheiden zijn door de gemachtigde in een tweetal ordners in chronologische volgorde opgeborgen.

2.4. In juni 1998 is een boekenonderzoek ingesteld, waarbij de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1995 en over het jaar 1996 zijn beoordeeld, alsmede de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 6 november 1995 tot en met 15 juli 1996. De gehele administratie van de onderneming over bedoelde periode bestaat uit de onder punt 2.3 genoemde ordners. Er is geen (klad)kasboek aanwezig, noch wordt een (klad)kasadministratie bijgehouden. Met betrekking tot het onderhavige jaar zijn kladaantekeningen met weekontvangsten-verantwoording aanwezig. Hieruit blijkt een netto-omzet van fl. 20.985,25, hetgeen overeenstemt met het bedrag opgenomen in de winst- en verliesrekening. Er zijn geen kassa-afslagen, duplicaat verkoopnota's of dergelijke bescheiden aanwezig. Vaststelling van een kassaldo op enig moment heeft niet plaatsgevonden. Het aanwezige kasgeld is nimmer bepaald. Er zijn geen privé-opnamen geboekt. In de maanden maart, april, mei en juli 1996 zijn geen facturen van ingekocht vlees aanwezig. Er heeft geen voorraadopname plaatsgevonden. Er waren geen zakelijke bankrekeningen.

2.5. Het boekenonderzoek gaf de Inspecteur aanleiding tot correcties. Er is aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van fl. 17.600,-. In de aangifte is een verlies uit onderneming aangegeven van fl. 15.426,-. Het belastbaar inkomen is bij de aanslagregeling als volgt vastgesteld:

fl. fl.

Van het boekenonderzoek is in juni 1998 een rapport opgemaakt en dat rapport is uitgereikt aan de belanghebbende.

De Inspecteur heeft met dagtekening 24 juli 1998 een aanslag opgelegd conform vorenstaande opstelling.

2.6. De belanghebbende heeft bij schrijven van 10 juli 1998, ingekomen bij de Inspecteur op 14 juli 1998, bezwaar gemaakt tegen de onder punt 2.5 genoemde naheffingsaanslag. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot één naar een belastbaar inkomen van fl. 34.808,-, omdat hij de in aftrek gebrachte huurpenningen ad fl. 16.000,- en telefoonkosten ad fl. 1.728,- alsnog accepteert en de correctie energiekosten ad fl. 1.712,- vermindert naar een correctie van fl. 951,-.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de administratie van de belanghebbende voldoet aan de eisen van artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst 1995; hierna: AWR), welke vraag de belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt, en of het belastbaar inkomen terecht op fl. 34.808,- is vastgesteld.

3.3. De belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag rekening houdend met de door hem in zijn beroepschrift aangevoerde posten. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

4. Overwegingen omtrent het geschil

Vooraf en ambtshalve

4.1. De aanslag is gedagtekend 24 juli 1998. De belanghebbende heeft bij schrijven van 10 juli 1998, ingekomen bij de Inspecteur op 14 juli 1998, bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Het bezwaar is derhalve ingediend vóór het begin van de bezwaartermijn, welke ingevolge artikel 22a, aanhef, onderdeel a Algemene wet inzake rijksbelastingen eerst aanving met ingang van de dag na die van de dagtekening van het aanslagbiljet, dus op 25 juli 1998. Ingevolge 6:10, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) blijft niet-ontvankelijkverklaring ten aanzien van een vóór het begin van de termijn ingediend bezwaarschrift achterwege indien het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen, of nog niet tot stand was gekomen maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was. Aangezien het controlerapport is gedagtekend juni 1998 en het Hof aannemelijk acht dat de belanghebbende ten tijde van het indienen van het bezwaar reeds beschikte over dit controlerapport, hetgeen blijkt uit het bezwaarschrift waarin meerdere malen wordt verwezen naar 'de opgemaakte rapportage', kon de belanghebbende, zo de aanslag nog niet tot stand was gekomen, op 10 juli 1998 redelijkerwijs menen dat de aanslag reeds tot stand was gekomen. Ingevolge artikel 6:10, eerste lid van de Awb blijft niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar achterwege. (Zie het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 20 juli 1999, nummer 34 421, BNB 1999/437*.)

Met betrekking tot het geschil

4.2. De belanghebbende stelt dat sprake is van een acceptabele (kas)administratie, omdat wekelijks de ontvangsten worden aangegeven, er geen privé-opnamen hebben plaatsgevonden en de betrouwbaarheid van de winstcijfers aantoonbaar is.

4.3. Op grond van de onder punt 2.4 genoemde feiten, tezamen en in onderling verband beschouwd, is het Hof van oordeel dat de belanghebbende niet heeft voldaan aan de hem op de voet van artikel 52 AWR opgelegde verplichtingen. Het Hof overweegt hierbij het volgende.

4.3.1. In een onderneming als die van de belanghebbende, speelt de kas bij het bepalen van de omzet en de winst uit onderneming een centrale rol. Zeker gezien het feit dat geen zakelijke bankrekening aanwezig was en de in- en verkopen contant geschieden, beantwoordt de wijze waarop de belanghebbende de administratie bijhoudt niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook heeft de belanghebbende niet voldaan aan de in artikel 52, vierde lid AWR opgenomen bewaarplicht van gegevensdragers van tien jaren.

4.3.2. In de maanden maart, april, mei en juli 1996 zijn geen facturen van ingekocht vlees aanwezig, terwijl in die periode wel omzet werd verantwoord. De Inspecteur heeft gesteld dat van een regelmatig/vast en betrouwbaar inkooppatroon in verband met de bederfelijkheid van produkten geen sprake is, dat het niet aannemelijk is dat in een dergelijke onderneming de vleesinkopen niet periodiek plaatsvinden en dat met het getoonde inkooppatroon geen betrouwbare vergelijking met de opbrengstenverantwoording te maken is. Met de stelling dat het facturenverloop niet gelijk hoeft te zijn aan het goederenverloop heeft de belanghebbende naar het oordeel van het Hof het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. De belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij een voorraad ingevroren vlees voor enkele maanden kon aanhouden en heeft aangehouden.

4.3.3. Het Hof is van oordeel, dat een kasadministratie ontbreekt en dat ten aanzien van de onder punt 2.3 genoemde ordners niet gezegd kan worden dat de belanghebbende van de vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze heeft bewaard, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken (artikel 52, eerste lid AWR). Hieraan doet niet af dat de gemachtigde van de belanghebbende naderhand de wel aanwezige bescheiden heeft getracht te ordenen en handmatig heeft verwerkt.

4.4. Op basis van het onder punt 4.3 overwogene dient alsdan ingevolge artikel 29, eerste lid AWR het beroep van de belanghebbende te worden afgewezen, tenzij gebleken is - dat wil zeggen: door belanghebbende overtuigend is aangetoond - dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is. Het Hof is zich ervan bewust dat dit een zware sanctie is en dat deze sanctie prudent moet worden toegepast. De geconstateerde gebreken in de administratie van de belanghebbende zijn evenwel dermate ernstig, dat het deze sanctie gerechtvaardigd acht.

4.5. De vorenbedoelde sanctie neemt niet weg dat de Inspecteur het belastbaar inkomen niet naar willekeur mag vaststellen en dit moet baseren op een redelijke schatting van de door belanghebbende gemaakte winst.

4.6. De belanghebbende, op wie in deze derhalve de bewijslast is komen te rusten, is er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen dat het belastbaar inkomen tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Het Hof merkt hierbij op dat de Inspecteur bij de vaststelling van het belastbaar inkomen bij de bestreden uitspraak ook niet willekeurig of onredelijk heeft gehandeld door de genoemde correcties toe te passen.

4.6.1. De omzetcorrectie eten/drank acht het Hof niet willekeurig of onredelijk nu in de onder punt 2.3 genoemde ordners geen privé-opnamen zijn verantwoord. Het Hof acht het in een onderneming als die van belanghebbende zeer waarschijnlijk dat de belanghebbende, wanneer hij in de onderneming aanwezig was, aldaar eten en drank nuttigde, zodat het Hof aannemelijk acht dat er privé-opnamen zijn geweest en acht het Hof de stelling van belanghebbende dat hij alleen heeft geleefd van zijn loon niet aannemelijk. De belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat de uitspraak in zoverre onjuist is.

4.6.2. De omzetcorrectie speelautomaten acht het Hof niet willekeurig of onredelijk, omdat de belanghebbende zelf op 9 juni 1998 heeft verklaard dat ook in 1996, in ieder geval gedurende een periode, een speelautomaat aanwezig was, in de administratie één afrekening uit 1995 ter zake van een speelautomaat is aangetroffen, en er over het onderhavige jaar geen omzet speelautomaten is verantwoord. Hieruit concludeert het Hof dat de belanghebbende ten onrechte geen omzet speelautomaten heeft aangegeven. De stelling van de belanghebbende in het beroepschrift dat vanaf 1 januari 1996 geen speelautomaat aanwezig was in de onderneming is door de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat hij overtuigend heeft aangetoond dat de uitspraak in zoverre onjuist is. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur de verzwegen omzetten naar beste weten en kunnen heeft vastgesteld.

4.6.3. De correctie "minder inkoop" acht het Hof niet willekeurig of onredelijk omdat deze inkoop plaatsvond op 3 augustus 1996, terwijl de belanghebbende de onderneming slechts tot 15 juli 1996 heeft geëxploiteerd.

4.6.4. In de zaak voor de omzetbelasting, nummer 98/05135, betreffende belanghebbendes onderneming, heeft het Hof in rechtsoverweging 4.3 geoordeeld dat de belanghebbende niet heeft voldaan aan artikel 34 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). In dat geval kan op grond van artikel 25, vierde lid Wet OB de kleine-ondernemersregeling niet worden toegepast. Deze, voor de belanghebbende gunstige correctie, is derhalve terecht toegepast.

4.6.5. De correcties ten aanzien van het tariefsverschil BTW en de energiekosten wordt door de belanghebbende niet betwist.

4.7. De belanghebbende heeft verzocht alsnog rekening te houden met een bedrag aan autokosten. De belanghebbende heeft met betrekking tot dergelijke kosten niets aannemelijk gemaakt, laat staan dat de belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat de uitspraak in zoverre onjuist is.

4.8. Uit het vorenstaande volgt, dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.

Aldus vastgesteld op 22 juli 2002 door P. Fortuin, lid van voormelde kamer, in tegenwoordigheid van M.A.M. van den Broek, griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.