Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-07-2002, AE7290, 99/01040

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zesde enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over het jaar 1995.

1. Ontstaan en loop van het geding

Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof, welke pleitnota met instemming van de wederpartij wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen en waarvan een exemplaar is overgelegd aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnota een bijlage overgelegd.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende is op 1 augustus 1991 met zijn echtgenote, mevrouw Z (hierna: de echtgenote), een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam v.o.f. A (hierna: de vennootschap). De activiteiten van de vennootschap bestaan uit de inkoop, distributie en verkoop van modeassecoires.

2.2. Belanghebbende is in het onderhavige jaar in loondienst werkzaam bij B te Q. Hij vervult daar de functie van directeur. De echtgenote was in het onderhavige jaar alleen binnen de vennootschap werkzaam.

2.3. In artikel 3 van de op 1 augustus 1991 gedateerde overeenkomst van vennootschap onder firma (hierna: de overeenkomst) is het volgende bepaald:

De overeenkomst is met datering 1 november 1993 gewijzigd in die zin dat artikel 3 met de navolgende bepaling (hierna: het verliesbeding) is aangevuld:

"- Indien de V.O.F. eventueel verliezen maakt, zullen deze in zijn geheel worden gedragen door de meest verdienende vennoot, zijnde X."

2.6. Belanghebbende heeft het verlies conform het gewijzigde artikel 3 van de overeenkomst geheel aan hem zelf toegerekend en bij zijn aangifte in aanmerking genomen. De Inspecteur heeft deze toerekening niet geaccepteerd en heeft bij het opleggen van de onderhavige aanslag de in de overeenkomst opgenomen wijziging genegeerd en het verlies verdeeld conform de winstverdeling zoals opgenomen in artikel 3 van de overeenkomst voordat dit artikel gewijzigd werd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Na de zitting is tussen partijen uitsluitend nog in geschil de vraag of de winstverdeling, zoals geregeld in het gewijzigde artikel 3 van de overeenkomst en toegepast bij het doen van de aangifte een onzakelijk karakter heeft.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd:

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. De verdeling van winsten of verliezen van een vennootschap onder firma tussen vennoten onderling wordt in beginsel bepaald door hetgeen de vennoten zijn overeengekomen. Dit is slechts anders indien aan de winstverdeling onzakelijke motieven ten grondslag liggen.

4.2. Het Hof is van oordeel dat in de omstandigheden van het onderhavige geval, gelet op de verdeling van de werkzaamheden tussen belanghebbende en de echtgenote en de omstandigheid dat resultaten in de verhouding 70% (echtgenote) - 30% (belanghebbende) worden verdeeld, de tot 1 november 1993 geldende verdeling van de winsten en verliezen als zakelijk kan worden gekenmerkt. Het per 1 november 1993 wijzigen van de winstverdeling zoals hiervoor weergegeven in 2.3 is in beginsel mogelijk, tenzij het opnemen van het verliesbeding per 1 november 1993 niet is gebaseerd op zakelijke gronden.

4.3. Belanghebbende heeft ter zitting nader uiteengezet, dat het in de overeenkomst opnemen van het verliesbeding werd ingegeven door de op dat moment voorziene verliezen van de maatschap. Blijkens het gestelde in het beroepschrift zouden deze verliezen door hem moeten worden gedragen omdat zijn inkomsten aanzienlijk hoger zijn dan die van zijn echtgenote en hij 'derhalve meer weerstandsvermogen heeft(opgebouwd) om eventuele verliezen op te vangen'. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Gelet op de tussen belanghebbende en zijn echtgenote bestaande gemeenschap van goederen zouden de verliezen, ingeval van het teloorgaan van het gehele vermogen van de vennootschap, uiteindelijk ten laste van de huwelijkse gemeenschap komen en derhalve gelijkelijk door de echtelieden worden gedragen.

4.4. Indien belanghebbende bedoelt te stellen dat hij het hoogste inkomen heeft en het door middel van het verliesbeding alloceren van de verliezen bij hem derhalve fiscaal het hoogste voordeel op zou leveren, kan hem dit niet baten. Deze beweegreden dient, naar het oordeel van het Hof, als een persoonlijke beweegreden te worden beschouwd welke de vennootschap niet regardeert en uit dien hoofde, bezien vanuit de onderneming, niet als een zakelijke grond te worden aangemerkt. Belanghebbende heeft ook overigens geen nadere zakelijke beweegredenen voor het opnemen van het verliesbeding in de overeenkomst naar voren gebracht.

5. Proceskosten

In de omstandigheid dat de aanslag wordt verminderd vindt het Hof, op grond van artikel 5a, lid 1, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aanleiding om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) = fl. 1.420,=.

6. Beslissing

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 116.305,=, veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644,37 (fl. 1.420,=), wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het griffierecht ad € 36,30 (fl. 80,=) vergoedt.

Aldus vastgesteld op 22 juli 2002 door J.W.J. Huige, lid van voormelde kamer, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen, waarnemend-griffier.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.