Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-10-2002, AF0950, 99/02522

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 22 oktober 2002

Datum publicatie: 22 november 2002

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2002:AF0950

Zaaknummer: 99/02522

Inhoudsindicatie

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 99/02522

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X Ltd., Verenigd Koninkrijk tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar voor het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1997, opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting/ premie volksverzekeringen, aanslagnummer 8042.45.320.A01.750.0.

1. Ontstaan en loop van het geding

De aanslag bedraagt ƒ 107.530,--.

Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad met gesloten deuren ter zitting van het Hof van 26 juni 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur.

Belanghebbende is niet verschenen.

De griffier heeft verklaard dat hij op 27 juli 2001 een schrijven heeft ontvangen van de gemachtigde van belanghebbende dat zij in verband met het faillissement van belanghebbende niet meer bevoegd zijn om namens belanghebbende de procedure voort te zetten en daarvoor verwezen naar een schrijven van de curator van 24 juli 2001.

De griffier heeft de curator per fax van 3 april 2002 in kennis gesteld van de geplande zittingsdatum. Het ontvangstrapport van deze fax behoort tot de stukken van het geding.

De griffier heeft daarop bij op 29 mei 2002 naar het door belanghebbendes gemachtigde opgegeven adres van de curator verzonden brief met retourkaart, waarvan een afschrift tot de stukken van het geding behoort, kennis gegeven van plaats, dag en uur van de mondelinge behandeling. Een kopie van deze brief is per diezelfde datum naar het adres van belanghebbende gezonden.

Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende op regelmatige wijze is opgeroepen.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. X Limited, gevestigd te Q, Verenigd Koninkrijk, (hierna X) was een uitzendbureau dat Britse arbeidskrachten ter beschikking stelde aan in Nederland gevestigde ondernemingen in onder meer de metaalindustrie. Het bedrijf was sinds 1991 actief op de Nederlandse uitzendmarkt. Het Centraal Bestuur Arbeidsvoorziening heeft op 17 augustus 1994 aan X, de moedermaatschappij van belanghebbende, een uitzendvergunning afgegeven. De uitzendactiviteiten van X zijn nadien ondergebracht in verschillende dochtermaatschappijen, waaronder belanghebbende.

2.2. In het kader van de activiteiten van X in Nederland is door X op 20 oktober 1994 met mevrouw A te Tilburg (hierna: A) een zogenoemde "Agency Agreement" (hierna: overeenkomst 1) gesloten. De overeenkomst behelst onder meer:

"X wants to have an agent to market its services in Holland;

A is an independent agent who is willing to market X in Holland.

Both agreed the following:

Article 1

X pays A a commission as written in attached Appendix 1. No commission will be paid in the event of the debt becoming uncollectible. Commissions paid against any debtor will be offset or deducted from future payments to A.

Article 2

All Brochures, Literature's, Advertising Materials or Contracts must be approved by X. No materials should be used without permission from X. X has asked A to use a business card. A only accepts the business card on the condition that this not effect her independency.

Article 3

A will not act as a representative of X."

Naast een commissie op basis van het aantal tewerkgestelde uitzendkrachten ontving A een vaste maandelijkse vergoeding van

f 1.500,--.

2.3. X heeft op 29 december 1995 X Nederland BV opgericht. X Nederland BV was gevestigd te P. Na oprichting van X Nederland BV zijn de werkzaamheden van A overgenomen door deze vennootschap en werd A als werkneemster in dienst genomen. X Nederland BV en belanghebbende hadden één en dezelfde persoon als directeur. Op 1 januari 1996 werd een Agency Agreement (hierna: overeenkomst 2) gesloten op provisiebasis tussen belanghebbende (vermeld als: X) en X Nederland BV (vermeld als: XND) inhoudende onder meer:

"3. Advances on commission or payments made to third parties on behalf of XND, or business expenses, shall require X prior approval and XND shall promptly reimburse X or have such expenditures charged against commissions due. Any net advances or expences over commissions earned are to be repaid by XND immediately upon termination of this agreement.

4. XND will be held responsible as a fiduciary or trustee for all monies collected on behalf of X or its clients until such time that said funds reach X or its clients in accordance with X instructions. It is further agreed and convenanted by and between the parties that XND shall not be authorised to retain or use funds collected for and due to X or its clients for any reason, nor may XND claim or declare set-offs without X written approval for any claims and or demands that XND may have, or allege to have against X.

(.........)

6. XND is not authorised to represent X in anyway whatsoever other than in the solicitation of orders, which shall not be binding on X until accepted by X or its clients, nor bind X by agreements or contracts nor to incur any liabilities or obligations affecting X. Any printed matter, including but not limited to business cards, letters, stationary, signs shall clearly and plainly indicate that XND is an independent company fron X and not an employee or official of X or of its clients."

De overeenkomst is namens X Nederland BV ondertekend door A in haar hoedanigheid als Business Development manager.

2.4. Door de Inspecteur werd in maart 1997 een controle-onderzoek bij X Nederland BV geëntameerd. In het controlerapport, dat inclusief 31 bijlagen bij het verweerschrift is gevoegd, is vermeld dat de door A verrichte werkzaamheden betroffen: acquisitie van opdrachtgevers, het voeren van onderhandelingen met potentiële opdrachtgevers waarbij aan de hand van door X dan wel door belanghebbende verstrekte instructies, binnen bepaalde marges, kon worden afgeweken. Door opdrachtgevers gemaakte weekurenlijsten werden aan A gefaxt die deze lijsten doorfaxte naar X dan wel naar belanghebbende, detacheringsverklaringen werden door X dan wel door belanghebbende naar A gestuurd die deze doorzond naar de opdrachtgevers, A fungeerde als aanspreekpunt voor opdrachtgevers ingeval van problemen op het werk (ziekte, ongeval of onenigheid op het werk) en trachtte deze op te lossen, A trad op als doorgeefluik tussen X dan wel belanghebbende en de opdrachtgevers betreffende informatie over de uitzendkrachten, A verzorgde de huisvesting in Nederland van de uitzendkrachten. De voormelde werkzaamheden werden met ingang van 1 januari 1996 door X Nederland BV voortgezet. Tevens wordt melding gemaakt van het door X Nederland BV uitzoeken van financiële gevolgen voor een uitzendkracht indien hij langer dan 183 dagen in Nederland verblijft alsmede het verzorgen van veiligheidscertificaten. Vastgesteld is dat de met de opdrachtgever af te sluiten overeenkomst van inlening van personeel steeds door X dan wel, met ingang van 1 januari 1996, belanghebbende is ondertekend. Het salaris alsmede de aan de uitzendkrachten betaalde vergoedingen voor vervoers- en verblijfskosten werden door X dan wel belanghebbende op de in de regel in het Verenigd Koninkrijk gehouden bankrekeningen van de uitzendkrachten betaald.

2.5. Gelet op de door A verrichte werkzaamheden tot 1 januari 1996 en het feit dat X dan wel belanghebbende haar enige opdrachtgever was, luidt de conclusie in het controlerapport dat A als een vaste vertegenwoordiger van X dan wel van belanghebbende kan worden aangemerkt. Met ingang van 1 januari 1996 wordt gezien de werkzaamheden van X Nederland BV geconcludeerd dat sprake is van een vaste inrichting dan wel een vaste vertegenwoordiger van belanghebbende.

2.6. Op grond van de bevindingen van het controle-onderzoek werd op grond van artikel 5 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten te 's-Gravenhage op 7 november 1980, Trb. 1980, 205, zoals gewijzigd bij de Protocollen van 12 juli 1983, Trb. 1983, 128 en 24 augustus 1989, Trb. 1989,128 (hierna: het Verdrag NL-VK), met dagtekening 31 juli 1997, voor het tijdvak 1994 tot en met 1996 aan belanghebbende een naheffingsaanslag loonbelasting/ premie volksverzekeringen, aanslagnummer 2, opgelegd tot een bedrag van

f 200.000,--. Met dagtekening 15 september 1998 is een aanvullende naheffingsaanslag loonbelasting/ premie volksverzekeringen, aanslagnummer -750.0, opgelegd over het tijdvak 1994 tot en met 1997 tot een bedrag van f 107.530,--. Met dagtekening 13 oktober 1998 werd tot slot een naheffingsaanslag premie volksverzekeringen, aanslagnummer -650.1, opgelegd over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 tot een bedrag van f 61.324,--.

2.7. Tijdens de mondelinge behandeling stelt de Inspecteur dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2001, nr. 33.491, BNB 2001/240, de in de naheffingsaanslag -650.0 begrepen premie volksverzekeringen van f 67.925,-- dient te vervallen en de naheffingsaanslag -650.1 geheel dient te vervallen.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is ter zake van de naheffingsaanslag loonbelasting in geschil het antwoord op de volgende vraag:

was belanghebbende op grond van artikel 6, lid 2, letter a, van de Wet op de Loonbelasting 1964, (hierna: de Wet) verplicht in Nederland loonbelasting in te houden. Ter beantwoording van deze vraag moet worden vastgesteld of, in de zin van artikel 5 van het Verdrag NL-VK, tot 1 januari 1996 A als een vaste vertegenwoordiger en aansluitend, met ingang van 1 januari 1996, X Nederland BV als een vaste inrichting dan wel een vaste vertegenwoordiger van belanghebbende kon worden aangemerkt. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. De Inspecteur heeft daaraan ter zitting geen argumenten toegevoegd.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot nihil.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4. Overwegingen omtrent het geschil

4.1. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2001, nr. 33.490, BNB 2001/239, volgt dat, ter beoordeling van de vraag of A dan wel X Nederland BV als vaste vertegenwoordiger of vaste inrichting van belanghebbende hebben gefungeerd en daarmee of belanghebbende op grond van artikel 6, lid 2, letter a, van de Wet in Nederland al dan niet terecht als inhoudingsplichtige voor de loonbelasting is aangemerkt, vastgesteld moet worden of A c.q. X Nederland BV, belanghebbende feitelijk heeft gebonden aan opdrachtgevers c.q. inleners van personeel. De civielrechtelijke verhouding tussen partijen heeft daarbij in beginsel als uitgangspunt te gelden.

4.2. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van A respectievelijk X Nederland BV om belanghebbende al dan niet te binden is uit overeenkomst 1 en overeenkomst 2 af te leiden. Artikel 3 van overeenkomst 1 sluit binding uit: "A will not act as a representative of X." Met ingang van 1 januari 1996 geldt de overeenkomst 2 waarin in artikel 6 is bepaald: "XND is not authorised to represent X in anyway whatsoever other than in the sollicitation of orders, which shall not be binding on X untill accepted by X or its clients, nor to bind X by agreements or contracts nor to incur any liabilities or obligations affecting X." Het Hof concludeert uit voormelde contractuele relaties dat X of belanghebbende A noch X Nederland BV met vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben bekleed.

4.3. Het standpunt van de Inspecteur dat niettegenstaande hetgeen is overeengekomen betreffende de voormelde uitsluiting van vertegenwoordigingsbevoegdheid belanghebbende ermee instemde dat tot 1 januari 1996 A en aansluitend, met ingang van 1 januari 1996, X Nederland BV op naam en voor rekening van belanghebbende met derden overeenkomsten afsloten dient te worden verworpen.

4.4. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die instemming uit de door de Inspecteur gestelde omvang van de activiteiten, zoals weergegeven in 2.4 hiervoor, dan wel uit de feitelijke gang van zaken bij het tot stand komen van een uitzendovereenkomst, kan worden afgeleid. Integendeel, uit de door de Inspecteur in 4.3.1. van zijn verweerschrift weergegeven verklaring van A betreffende haar taken en bevoegdheden concludeert de Inspecteur zelf: "De feitelijke juistheid van de gang van zaken zoals A deze schetst, wordt ondersteund door verschillende schriftelijke stukken waarover de Belastingdienst de beschikking heeft gekregen." Uit de verklaring van A alsmede uit de stukken waaraan de Inspecteur refereert komt naar voren dat A acquisitie en ondersteunende werkzaamheden verrichtte en daarnaast binnen zekere marges onderhandelde en afspraken maakte met cliënten. De Inspecteur vervolgt: "Nadat overeenstemming is bereikt wordt de mondelinge overeenkomst bevestigd door X Engeland, middels een standaard opdrachtbevestiging." De opdrachtbevestiging behelst een per werknemer door belanghebbende en de inlener ondertekende "Confirmation of order" waarmee de pre-contractuele fase werd afgesloten en een beide partijen bindende overeenkomst werd gesloten. Dat in voorkomend geval de betreffende ingeleende werknemer al aan het werk was voordat de voormelde overeenkomst door de opdrachtgever/inlener en/of belanghebbende was ondertekend doet aan 's-Hofs oordeel niet af. Dit oordeel wordt evenmin anders op het moment dat X Nederland BV in 1998 kennelijk uitzendkrachten op de Nederlandse arbeidsmarkt trachtte te werven. Dit betreft immers een latere gebeurtenis die het onderhavige tijdvak niet raakt en evenmin licht werpt op de voormelde contractuele relatie, zoals neergelegd in overeenkomst 1 en overeenkomst 2.

4.5. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat ten aanzien van de in geschil zijnde vragen het gelijk is aan belanghebbende. De aanslag kan niet in stand blijven en dient te worden vernietigd.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 1,5 punt maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 2.130,--.

6. Beslissing

Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 38,57 (ƒ 85,--), veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 966,55

(ƒ 2.130,--) en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.

Aldus vastgesteld op 22 oktober 2002 door P.J.M. Bongaarts, lid van voormelde kamer, J.W.J. Huige en A.C. van Leijenhorst en, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 22 oktober 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een

beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ

's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak

overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie

is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.