Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2002, AF1889, 95/03184

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1985 tot en met 1 maart 1989, aanslagnummer A.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 2.335.906,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging. Na tijdig namens belanghebbende door diens gemachtigde daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur deze naheffingsaanslag bij uitspraak van 31 maart 1995 verminderd tot een ten bedrage van fl. 2.132.056,= aan enkelvoudige belasting. Van deze uitspraak heeft de Inspecteur aanvankelijk uitsluitend een afschrift aan belanghebbende zelf gezonden. Nadat de Inspecteur belanghebbendes gemachtigde tijdens een op 30 augustus 1995 tussen hen gevoerd telefoongesprek op de hoogte had gesteld van het inmiddels gedaan zijn van deze uitspraak, heeft belanghebbendes gemachtigde de Inspecteur bij brief van 7 september 1995 om een kopie van deze uitspraak verzocht. Bij schrijven van 1 november 1995 heeft de Inspecteur een dergelijke kopie aan belanghebbendes gemachtigde doen toekomen. Bij schrijven van 7 november 1995, bij het Hof binnengekomen op 8 november 1995, is belanghebbendes gemachtigde namens belanghebbende tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 75,= (€ 34,03). De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

1.3. Naar aanleiding van het tijdens de eerste mondelinge behandeling door het Hof tot belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, eerste lid, aanhef en sub 2°, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: de WARB) toepassing heeft gevonden.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter beide zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende exploiteert een postorderbedrijf en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. In het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft, heeft belanghebbende aan een aantal van de door haar in dat tijdvak (hierna: het tijdvak van naheffing) uitgegeven postordercatalogi een zogeheten sweepstake verbonden. Deze sweepstakes zijn bedoeld om via het onder de aandacht brengen van deze catalogi belanghebbendes omzet te stimuleren.

2.3. Bij de organisatie en uitvoering van de sweepstakes gaat belanghebbende als volgt te werk.

2.3.1. Eerst bepaalt belanghebbende of aan een bepaalde catalogus een sweepstake wordt verbonden. Vervolgens bepaalt belanghebbende welke prijzen zij ter beschikking stelt. Naast een superbonusprijs (in de stukken ook wel aangeduid als superhoofdprijs) en een hoofdprijs kennen de sweepstakes volgens de bij de catalogi gevoegde folders acht verschillende soorten prijzen. Volgens de als bijlage bij het beroepschrift in kopie van de stukken deel uitmakende folder welke behoort bij de door belanghebbende in mei/juni 1987 gehouden sweepstake -van welke folder partijen tijdens de eerste mondelinge behandeling eensluidend hebben verklaard dat deze representatief is voor de folders welke behoren bij de door belanghebbende in het tijdvak van naheffing georganiseerde sweepstakes- waren aan deze sweepstake naast een superbonusprijs en bepaalde aantallen eerste tot en met zevende prijzen, meer dan 2500 achtste prijzen verbonden. Partijen twisten (onder meer) over de vraag of deze achtste prijzen zijn aan te merken als "echte" prijzen (standpunt Inspecteur), dan wel als geschenken (standpunt belanghebbende).

2.3.2. Uit het totale klantenbestand van belanghebbende wordt vervolgens op basis van het koopgedrag in het verleden een selectie gemaakt van klanten aan wie een catalogus wordt toegezonden. Aan ieder van deze klanten wordt een uniek nummer (ook wel aangeduid als deelnamenummer) toegekend.

2.3.4. Vervolgens wordt de catalogus, met op de adresdrager annex het deelnameformulier één van de unieke nummers, naar de klanten verzonden. Veelal wordt nog een subcatalogus gezonden aan dezelfde adressen met hetzelfde nummer gekoppeld aan dezelfde naam en hetzelfde adres. De klanten kunnen tot een bepaalde sluitingsdatum -ongeveer twee maanden na verzending van de catalogus of de zogeheten subcatalogus- aan de sweepstake deelnemen.

2.3.5. Deelname aan de sweepstake geschiedt als volgt. Klanten geven bij een bestelling hetzij op het bestelformulier, hetzij, ingeval van telefonische bestelling, telefonisch, aan of zij meedoen aan de sweepstake. Klanten die geen bestelling doen, maar wel willen deelnemen aan de sweepstake, nemen deel door een bon met het aan hen toegekende nummer naar een speciaal postbusnummer te sturen. Klanten die zich na de sluitingsdatum met hun nummer aanmelden, doen niet mee met de sweepstake.

2.3.6. Direct na ontvangst van de bestelformulieren of de telefonische bestellingen waarbij de klant heeft aangegeven mee te doen met de sweepstake, wordt de bestelling gereed gemaakt. Bij de bestelde goederen wordt altijd de zogeheten achtste prijs gevoegd. Aan klanten die geen bestelling hebben gedaan, maar die door inzending van de onder 2.3.5 bedoelde bon hebben aangegeven mee te doen met de sweepstake, wordt eveneens direct de zogeheten achtste prijs toegezonden. Op deze wijze ontvangt ieder van de klanten die tijdig heeft aangegeven deel te nemen aan de sweepstake de zogeheten achtste prijs en zulks nog voordat de desbetreffende trekkingsakte is geopend. Oók de winnaars van de superbonusprijs, de hoofdprijs of van een eerste tot en met zevende prijs (zie 2.3.7 hierna) ontvangen derhalve deze zogeheten achtste prijs.

2.3.7. Twee tot drie weken na de sluitingsdatum verzoekt belanghebbende de deurwaarder de trekkingsakte te openen. De getrokken nummers worden vergeleken met de nummers van de klanten die zich vóór de sluitingsdatum voor deelname aan de sweepstake hebben gemeld. Als een nummer is ingekomen en er is een prijs op gevallen, dan wordt de bij het nummer behorende prijs uitgereikt. In geval van de zogeheten achtste prijzen was die prijs, zoals onder 2.3.6 is vermeld, reeds toegestuurd.

2.4. Niet is in geschil dat de verstrekking van de superbonusprijs, de hoofdprijs en van elk van de eerste tot en met zevende prijzen geschiedt in het kader van een kansspel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel l, van de Wet.

2.7. De waarde van de zogeheten achtste prijzen ligt per stuk ver beneden fl. 500,=. In verband hiermede zijn partijen eenstemmig van oordeel dat artikel 16 van de Wet juncto het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 niet van toepassing is.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. De Inspecteur is met betrekking tot deze beide vragen de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.2.1. Belanghebbende

3.2.2. De Inspecteur

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en, naar het Hof begrijpt, tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van (fl. 2.132.056,= minus fl. 1.412.596,= is) fl. 719.460,=. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Overwegingen omtrent het geschil

Vooraf en ambtshalve:

Omtrent het eigenlijke geschil:

4.2. Het geschil betreft de vraag of belanghebbende de aan de zogeheten achtste prijzen toe te rekenen voorbelasting terecht in aftrek heeft gebracht.

4.3. Deze vraag spitst zich primair toe op de vraag of belanghebbende de zogeheten achtste prijzen verstrekt in het kader van een kansspel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel l, van de Wet.

4.4. Op grond van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel l, van de Wet zijn van omzetbelasting vrijgesteld de kansspelen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting. Als zodanige spelen worden in laatstgenoemde wettelijke bepaling aangemerkt -voor zover te dezen van belang- het geven van gelegenheid tot mededinging naar prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen.

4.5. Zoals onder 2.3.3 is vermeld, worden in de -te dezen representatieve- trekkingsakte van 31 december 1987 de zogeheten achtste prijzen toegekend aan alle 1.746.638 nummers van de sweepstake waarop niet de superbonusprijs, de hoofdprijs of een van de eerste tot en met zevende prijzen is gevallen. Voorts staat vast dat ook de winnaars van de superbonusprijs, van de hoofdprijs en van elk van de eerste tot en met zevende prijzen een zogeheten achtste prijs ontvangen. Iedereen die (tijdig) aangeeft mee te doen met de sweepstake ontvangt derhalve een zogeheten achtste prijs.

4.6. Gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen, is het Hof van oordeel dat het geven van gelegenheid tot verkrijging van een zogeheten achtste prijs niet als kansspel kan worden aangemerkt. Immers, nu aan iedere deelnemer een zogeheten achtste prijs wordt toegezonden, kan niet worden gezegd dat de toekenning van deze zogeheten achtste prijzen geschiedt door enige kansbepaling. Het Hof merkt hierbij op dat -gelijk onder 2.3.6 is vermeld- de toezending van de zogeheten achtste prijzen geschiedt op een tijdstip waarop de trekkingsakte nog niet is geopend en waarop mitsdien nog geen sprake kan zijn van toekenning van een prijs op grond van die akte. Ten tijde van de verstrekking is de zogeheten achtste prijs dan ook voor iedere ontvanger daarvan een geschenk.

4.7. Aan het in 4.6 gegeven oordeel dat de verstrekking van de zogeheten achtste prijzen niet de verstrekking van prijzen in het kader van een kansspel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel l, van de Wet is, doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende blijkens de tekst van de onder 2.3.1 bedoelde folders aan de deelnemers aan de sweepstake suggereert dat ook voor wat betreft de zogeheten achtste prijzen sprake is van een kansspel. Voor de vraag of sprake is van een kansspel in de zin van de Wet zijn, naar volgt uit de wettelijke omschrijving, de objectieve kenmerken van de prestatie bepalend en is niet van belang de wijze waarop de modale consument tegen de prestatie aankijkt.

4.8. De omstandigheid dat belanghebbende de zogeheten achtste prijzen aanduidt als deel uit te maken van een actie welke -naar niet in geschil is- voor wat betreft de superbonusprijs, de hoofdprijs en elk van de eerste tot en met zevende prijzen wèl een kansspel in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel l, van de Wet is, doet, gelet op het objectieve karakter van een kansspel als overwogen in 4.7, evenmin aan het onder 4.6 gegeven oordeel af.

4.9. De voorbelasting welke aan belanghebbende ter zake van de verstrekking van de zogeheten achtste prijzen in rekening is gebracht, is mitsdien niet toe te rekenen aan een door belanghebbende georganiseerd kansspel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel l, van de Wet, maar moet worden toegerekend aan belanghebbendes primaire activiteiten, welke, naar niet in geschil is, belast zijn. Nu -naar het oordeel van het Hof terecht- voorts niet in geschil is dat het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 toepassing mist, komt aan belanghebbende aftrek toe van de aan de zogeheten achtste prijzen toerekenbare voorbelasting.

4.10. Het gelijk is mitsdien aan de zijde van belanghebbende. Voor dat geval is, naar het Hof begrijpt, niet in geschil dat de naheffingsaanslag overeenkomstig belanghebbendes conclusie moet worden verminderd tot een ten bedrage van fl. 719.460,= (€ 326.476,71) aan enkelvoudige belasting.

4.11. Gelet op het vorenstaande behoeven de door belanghebbende subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair aangevoerde gronden op basis waarvan naar haar oordeel de onder 4.2 vermelde vraag eveneens bevestigend moet worden beantwoord, geen behandeling.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de haar in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 3 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 4.260,= (€ 1.933,10).

5.2. De omstandigheid dat het beroep gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de WARB, tevens met zich dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 75,= (€ 34,03) dient te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Aldus vastgesteld op 14 november 2002 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en M.E. van Hilten, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.