Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2002, AF3655, 00/01281

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

PROCES-VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de door het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) gedane uitspraak van 1 maart 2000 op het bezwaarschrift betreffende de haar met verhoging opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993, aanslagnummer 1, en het bij het vaststellen van die aanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.

De mondelinge behandeling

De mondelinge behandeling van de zaak heeft in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 15 november 2002 te Tilburg.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigde van de belanghebbende, alsmede, de Inspecteur.

Na de behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 29 november 2002, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.

De beslissing

De gronden voor de beslissing

1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur ingevolge het bepaalde in artikel 18, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) terecht een 100% verhoging van de in de navorderingsaanslag begrepen belasting heeft opgelegd, te weten fl. 10.517,=, zonder hiervan enige kwijtschelding te verlenen.

2. Vaststaat dat de belanghebbende in de jaren 1990 tot en met 1993 omzetkortingen heeft ontvangen van BV A en dat de omzetkortingen door het Zwitserse moederbedrijf A SA zijn overgeboekt naar een in Zwitserland aangehouden bankrekening, die op naam staat van de heer drs Z, die alle aandelen van de belanghebbende in zijn bezit heeft. Voorts staat vast dat deze omzetkortingen niet in de aangifte vennootschapsbelasting 1993 door X Beheer B.V. zijn verantwoord en dat ten gevolge daarvan de primitieve aanslag over het jaar 1993 naar een te laag bedrag is vastgesteld. Voorts staat vast dat deze omzetkortingen eveneens niet door de heer drs Z zijn verantwoord in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1993.

3. De belanghebbende heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat in de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1992 en 1993 opgelegd aan de heer drs Z geen verhogingen zijn opgenomen.

4. De belanghebbende betwist dat geen kwijtschelding van de verhoging zou moeten worden verleend.

5. De belanghebbende betwist niet de opgelegde navorderingsaanslag. Vaststaat dat de litigieuze omzetkortingen behoren tot de winst uit onderneming van de belanghebbende en dat deze niet zijn verantwoord in de aangifte vennootschapsbelasting over het onderhavige jaar. Dientengevolge is de primitieve aanslag tot een te laag bedrag vastgesteld. Gelet op de onder 2 vastgestelde feiten is hier naar oordeel van het Hof sprake van opzet van de belanghebbende, die in beginsel een verhoging van 100% rechtvaardigt.

6. Ten aanzien van de vraag of de Inspecteur kwijtschelding van de opgelegde verhoging had moeten verlenen overweegt het Hof dat nu de belanghebbende bewust de omzetkortingen niet heeft aangegeven, en mede gelet op de omstandigheid dat door storting op een in Zwitserland aangehouden bankrekening getracht is deze buiten het zicht van de Inspecteur te houden, naar het oordeel van het Hof sprake is van een ernstige fraude, die in beginsel geen kwijtschelding rechtvaardigt.

7. Voorts merkt het Hof op, ten aanzien van het beroep van de belanghebbende op overschrijding van de redelijk termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, dat tussen de datum van binnenkomen van het beroepsschrift van de belanghebbende bij het Hof, 11 april 2000, en de datum van de mondelinge behandeling van de zaak van de belanghebbende, 15 november 2002, een periode van 2 jaar en 7 maanden is gelegen. Het Hof is van oordeel dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden en vermindert, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 30 oktober 2000, nummer 00775/99, onder meer gepubliceerd in NJ 2000/271, de verhoging met 10% tot een bedrag van fl. 9.465,30 (€ 4295,17), welk bedrag het Hof passend en geboden acht. Gelet hierop kan in het midden blijven of de redelijke termijn tevens is overschreden gedurende de bezwaarfase.

8. Voorts overweegt het Hof dat de door de belanghebbende gestelde strijd met het "una-via beginsel" in onderhavige procedure niet aan handhaving van de verhoging afdoet, omdat de belanghebbende na beëindiging van de strafrechtelijke procedure een beroep kan doen op het ingevolge dienaangaande geldende overgangsrecht voor het onderhavige jaar van toepassing zijnde artikel 18, derde lid van de AWR, op grond waarvan de verhoging komt te vervallen ingeval zij bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak wordt vrijgesproken, wordt ontslagen van rechtsvervolging of veroordeeld. Artikel 18, vierde lid van de AWR bepaalt, dat de Inspecteur op verzoek van de belastingplichtige het bedrag van de verhoging vaststelt dat ingevolge het derde lid vervalt en dat deze vaststelling geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking. In het kader van deze beschikking zal aan de orde kunnen komen of de verhoging zal moeten vervallen, indien het Openbaar Ministerie bij onherroepelijke uitspraak niet-ontvankelijk is verklaard.

9. Uit vorenoverwogene vloeit voort, dat het gelijk gedeeltelijk aan de belanghebbende is.

10. De omstandigheid dat het beroep van de belanghebbende gegrond wordt verklaard, brengt met zich dat de Staat der Nederlanden, gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht, aan de belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) dient te vergoeden.

11. Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als eerder vermeld.

De proceskosten

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.

Aldus gedaan door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van A.R. Veldt, griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 november 2002.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 3 december 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van deze uitspraak dit gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.