Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2002, AF4465, 00/00804

BELASTINGKAMER

Nr. 00/00804

De aanslag is vastgesteld op nihil. Het verlies van het jaar 1995 is bij beschikking vastgesteld op ƒ 464.555,--, welk bedrag ambtshalve nader is vastgesteld op ƒ 466.083,--. Het totaalbedrag van de nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994 is bij beschikking vastgesteld op ƒ 524.015,--. Na bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van ƒ 450,--

(€ 204,20). De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

2.1.1. Partijen hebben bij de aanslagregeling over 1994 uitvoerig schriftelijk gediscussieerd over een afwijking van de aangifte over het jaar 1994 ter zake van het tijdstip van afwaardering van een vordering in rekening-courant van belanghebbende op Z B.V. (hierna: de dochtermaatschappij), en wel of die afwaardering haar beslag moest krijgen nog in 1993 toen belanghebbende een fiscale eenheid met de dochtermaatschappij vormde, of in 1994 met ingang van welk jaar de fiscale eenheid verbroken is.

De Inspecteur is bij de vaststelling van de aanslag voor 1994, welke is gedagtekend 15 december 1997, op dit punt uiteindelijk van de aangifte 1994 afgeweken. Belanghebbende heeft op 15 januari 1998 bezwaar gemaakt. In zijn uitspraak van 24 juni 1994 heeft de Inspecteur medegedeeld dat belanghebbende bij het bezwaar geen belang heeft omdat het een zogenoemde nihilaanslag betreft.

Onder Samenvatting van het bezwaar stelde de Inspecteur onder meer het volgende:

Hij wees vervolgens het bezwaar af en handhaafde de aanslag.

Op 3 augustus 1998 heeft belanghebbende tegen die uitspraak beroep ingesteld bij het Hof.

2.1.2. De Inspecteur heeft op 28 september 1998 medegedeeld ook van de aangifte 1995 te zullen afwijken en afwaardering van een vordering op de dochtermaatschappij tot een bedrag van ƒ 29.871,-- fiscaal niet als verlies van 1995 te zullen aanmerken, onder verwijzing naar de correspondentie over de aangifte 1994.

Hij gaf zijn correctie weer als volgt:

Aangegeven belastbaar bedrag -/- ƒ 494.426,--

Totaalbedrag van de afwijking ƒ 29.871,--

Ik stel het belastbare bedrag vast op -/- ƒ 464.555,--

2.1.3. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 oktober 1998 niet alleen de aanslag 1995 vastgesteld maar ook twee verliesbeschikkingen genomen. De ene beschikking heeft betrekking op het verlies van het jaar 1995, de andere op de nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994.

2.1.4. Op 10 november 1998 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de afwijking op de aangifte vennootschapsbelasting 1995 ten bedrage van ƒ 29.871,--. Voor een nadere motivering verwees belanghebbende naar de correspondentie die is gevoerd met betrekking tot de aangifte over het jaar 1994.

2.1.6. Belanghebbende heeft de Inspecteur op 24 juni 1999 telefonisch verzocht het bewaarschrift van 10 november 1998 ook aan te merken als een bezwaar tegen de op het aanslagbiljet opgenomen beschikking verliezen tot en met 1994.

Op 13 januari 2000 heeft de Inspecteur uitspraak gedaan.

Hij heeft het bezwaar daarbij afgewezen en geweigerd het bezwaar aan te merken als een bezwaar tegen de beschikking verliezen tot en met 1994, zulks op grond van artikel 24a, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen.

2.5. Bij het opmaken van de jaarrekening 1993 was de volgende informatie over de dochtermaatschappij beschikbaar:

- De omzet over de periode januari tot en met mei 1994 was ƒ 4.683.880,36.

- Op basis daarvan werd voor het jaar 1994 een omzetgroei van 17% ten opzichte van 1993 geprognosticeerd tot ƒ 11.241.312,--.

- De kosten zouden worden teruggebracht met circa ƒ 600.000,--.

- Het verlies tot en met mei 1994 bedroeg ƒ 4.390,14.

2.8. Over de afwaardering van de vordering in 1994 is in 1997 en 1998 uitvoerig gecorrespondeerd.

De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994 het verlies uit hoofde van de afwaardering van de vordering gecorrigeerd. De discussie die daarop volgde is getalsmatig als volgt weer te geven:

aangegeven verlies ƒ 267.766 ƒ 494.426

correctie 161.791 -/- 29.871 -/-

Volgens de Inspecteur:

verliezen tot en met 1993 ƒ 418.040

verliezen tot en met 1994 ƒ 524.015

Volgens belanghebbende:

bij: correctie ƒ 161.791

verliezen tot en met 1994 ƒ 685.806

waarvan in 1994 ƒ 267.776.

Primair:

Heeft belanghebbende op 10 november 1998 niet alleen schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de beschikking vaststelling verlies van het jaar 1995, maar ook tegen de beschikking verliezen tot en met 1994?

Subsidiair:

Dient de afboeking van de rekening-courantvordering van belanghebbende op de dochtermaatschappij ultimo 1994 ook fiscaal als een in 1994 geleden verlies uit onderneming te worden aangemerkt?

Dient de afboeking van de rekening-courantvordering van belanghebbende op de dochtermaatschappij in 1995 ook fiscaal als een in 1995 geleden verlies uit onderneming te worden aangemerkt?

De Inspecteur beantwoordt de drie vragen ontkennend en belanghebbende bevestigend.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vaststelling van het totaalbedrag van de aan het eind van het jaar 1994 nog te verrekenen verliezen op ƒ 685.806,--, waarvan geleden in 1994 ƒ 267.776,--, en van het verlies van het jaar 1995, naar het Hof verstaat, op ƒ 495.954,--.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.

4.1.1. Bij de Wet van 23 december 1994 (Stb. 1994, 937) zijn de regels voor de verliesverrekening gewijzigd. Bij de aanslagregeling over 1995 moest, op een bij de aangifte 1995 gedaan verzoek, bij beschikking het totaalbedrag van de nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994 worden vastgesteld en bij afzonderlijke beschikking het verlies van het jaar 1995.

Belanghebbende stelt thans beroep in tegen de uitspraak op zijn bezwaar tegen de beschikking verlies van het jaar 1995 en de beschikking verliezen tot en met 1994. Naar het oordeel van de Inspecteur is belanghebbende tegen de laatstgenoemde beschikking evenwel pas op 24 juni 1999 en bovendien toen slechts mondeling in bezwaar gekomen, met gevolg dat dit beroep in zoverre ongegrond is wegens termijnoverschrijding. Daartoe overweegt het Hof het volgende.

4.1.2. De rijksbelastingdienst is in het aanslagbiljet voor 1995 met toelichting en bijlage, tekort geschoten in de voorlichting over de mogelijkheden bezwaar en beroep in te stellen tegen de in 4.1.1. bedoelde beschikkingen. Beide beschikkingen (verlies 1995 en verliezen tot en met 1994) zijn op de achterzijde van het aanslagbiljet opgenomen onder een toelichting. Halverwege die toelichting staat:

"Tegen deze beschikking(en) kunt u binnen zes weken bezwaar maken bij de inspecteur",

terwijl die toelichting eindigt met de waarschuwing:

"Deze mededeling houdt geen voor bezwaar vatbare beschikking in".

In de bijlage staat:

"Tegen deze aanslag kunt U bezwaar maken ook als het gaat om een terug te ontvangen bedrag.",

terwijl geen melding wordt gemaakt van de twee verliesbeschikkingen.

4.4. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, die te dezen de bewijslast heeft, met hetgeen hij blijkens de stukken heeft gesteld, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering in werkelijkheid geen geldlening was.

Ook is, gezien de in de onderdelen 2.4. en 2.5. van deze uitspraak vermelde feiten, niet aannemelijk geworden dat bij het ontstaan van die vordering en nadien bij het toenemen van de saldi daarvan het aan belanghebbende aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het daarmee uitgeleende geld door de dochtermaatschappij niet of niet geheel zou worden terugbetaald, zodat dit geld belanghebbendes vermogen geheel of gedeeltelijk heeft verlaten. Daarom dient het op de vordering in 1994, onderscheidenlijk in 1995, geleden verlies naar het oordeel van het Hof in beginsel als een verlies behaald in de uitoefening van belanghebbendes onderneming in het desbetreffende jaar te worden aangemerkt. Daarbij maakt het Hof een uitzondering voor de toename van de vordering ter grootte van ƒ 6.606,-- in 1994 en van ƒ 29.871,-- in 1995. De daardoor ontstane verliezen wegens afboeking zijn, naar het Hof aanneemt, ontstaan door toename van de vordering in rekening courant in de periode na het faillissement. Het Hof heeft belanghebbende ter zitting voorgehouden dat die aanname voor de hand ligt omdat het een vordering in rekening courant betreft waarvan elke toename de laatste storting of bijschrijving betreft, temeer daar dat ook naar burgerlijk recht zo is. Van een nadere overeenkomst ter zake is niet gebleken.

Belanghebbende heeft daarop ter zitting toegegeven dat hij tegen die aanname niets kon inbrengen. Belanghebbende heeft daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die aanname onjuist is.

4.5. Het beroep van belanghebbende heeft mede betrekking op de vaststelling van de nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994. Belanghebbende is ontvankelijk in het bezwaar en het beroep tegen de beide beschikkingen en het is gedeeltelijk gegrond voorzover betrekking hebbend op de beschikking verliezen tot en met 1994 en ongegrond voorzover betrekking hebbend op de beschikking verlies van het jaar 1995.

De nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994 dienen overeenkomstig het in 4.4 overwogene te worden vastgesteld op ƒ 679.200,--, zijnde ƒ 685.806,-- minus ƒ 6.606,--, en waarvan in 1994 geleden ƒ 261.170,--, zijnde ƒ 267.776,-- minus 6.606,--.

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt de kosten vast op 2,5 punten maal € 322,-- maal wegingsfactor 2 vermeerderd met 1 punt maal € 322,-- maal wegingsfactor 1 voor het verzet, tezamen € 1.932,--.

Het beroep is gegrond.

Het Hof:

vernietigt de bestreden uitspraak,

handhaaft de beschikking verlies van het jaar 1995, zoals dit na de door de Inspecteur ambtshalve gegeven beschikking is vastgesteld,

vernietigt de beschikking verliezen tot en met 1994 en stelt het bedrag van de nog te verrekenen verliezen aan het eind van het jaar 1994 nader vast op ƒ 685.806,-- minus ƒ 6.606,--, zijnde ƒ 679.200,--,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 204,20 (ƒ 450,--),

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een bedrag van € 1.932,-- en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden

op: 5 december 2002

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een

beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ

's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak

overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie

is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.